HTO诉讼规则和策略的重要性

　　WTO争端解决机制是一个“司法化”的纠纷处理程序，具有磋商、专家组审理、上诉机构审查和执行监督等阶段。“司法化”意味着“程序化”和“规则化”，那就是在WTO打官司需要遵照一定程序规则。

　　成员方参与争端解决的能力“不平等”

　　WTO程序规则，总体上可分为成文的和不成文的两类：第一类指DSU以及多项辅助文件;第二类指WTO在遵照和继承GATT基础上逐步丰富和发展出来的一系列较稳定、具操作性的实务规则(规矩)，主要存在于WTO的若干专家组/上诉机构报告之中，有一些则存在于实务界的“言传口授”之中。这两类诉讼规则，相互补充和结合，互为依托，共同构筑成WTO诉讼的程序体系。对这个体系及其内容的研究和掌握程度，直接影响着一个WTO成员利用WTO争端解决机制的能力和成效。

　　在运用WTO争端解决机制能力方面，WTO成员存在着先天“不平等”。像欧盟、美国、加拿大、澳大利亚等成员，秉承其先天优势(语言、法律体系和法律习惯等)，且几十年来不断参与，各自有相当一批人熟谙这套程序、方法和策略并能熟练运用，在诉讼经验和人力方面最有实力，巴西、印度、阿根廷、智利、日本，韩国等在最近十几年来也逐步熟悉和掌握WTO诉讼规则与方法，虽限于多方面原因与欧美等的经验和人力资源尚有差距，但已经开始频繁运用该机制。我国加入WTO时间短，相对于上述成员在经验和人力资源方面尚存差距，这也正是我国目前积极通过第三方参与WTO案件进行经验积累的原因之一。

　　实践是最好的老师，案件是最好的教材。在积累经验和建设人力资源方面，不舍得小投入，就无法获得大回报，而且就准以摆脱在能力方面的缺陷和对于欧美高级WTO法律人才的长期依赖。但这个过程又不是一蹴而就的，是需要时间和耐心的。例如巴西、阿根廷、日本和韩国等，参与GATT/WTO远早于我国，经济发展水平也高于我国，虽有一批自己的WTO争端解决人员，到目前为止在很多重要案件中仍需要聘请欧美律师作为顾问和代理出庭。

　　这也客观表明，在WTO争端解决能力和水平问题上，单凭“热情”、“信心”解决不了根本问题，坚定的目标、清醒的认识、稳固的基础、稳定的投入和稳步的积累是必需措施。这一点，与我国当前应着力培养锻炼一支相当规模、高水平，稳定的对外经济贸易谈判队伍的客观需求是一致的。

　　WTO诉讼过程的法律性和高度技术性

　　WTO诉讼过程具有法律性和高度技术性，在这一点上与贸易谈判有较大区别。因此，欧、美、加、日等很多成员在处理WTO争端解决事项时，无论是磋商阶段，还是专家组和上诉阶段，均由政府法律部门牵头负责并统筹具体工作，其他相关部门参与，各负其责，相互配合。例如，美国起诉我国的“集成电路案”和“汽车零部件案”，美方代表团半数人员均来自USTR总顾问这个法律部门，我方也相应地由商务部条法司牵头，双方对话(对抗)具有共同基础也符合惯例。

　　WTO诉讼过程的技术性表现在，诉讼规则和技巧是对起诉方和被诉方来说是中立的，双方利用机会均等，双方出于自身利益将尽量地利用诉讼规则和技巧为己服务，甚至完全迥异于自己处于相反诉讼地位时的观点和立场的情况也不罕见。WTO有些案件本身法律和事实问题非常复杂，胜负难料，解决起来颇费思量，例如“美国棉花案”，“欧盟转基因产品案”等，有些案件则事实和法律问题都很简单，胜负基本一目了然。但即使在这种情况下，有些被诉方却能够想尽办法将“问题复杂化”或者“内容充实化”，即使败诉也似乎不是输得“轻而易举”或“束手就擒”，使简单案件也更具“对抗性”和“思考性”，这很大程度上得益于诉讼方所采取的诉讼策略和技巧。这在WTO新近裁决的“墨西哥饮料案”中就表现得较为明显。

　　现实地看，WTO的诉讼策略和技巧，不管作为起诉方还是被诉方，只要在合理的范围内，都应当尽量学习。作为起诉方，应当尽量扩大指控措施和违反协议的范围，“宁可错杀一千，不可放过一个”，作为被诉方。在抗辩上应当想出尽可能多的事实和法律理由：即使这些理由存在狡辩因素，或为增加审查难度、获取同情、分散注意力、拖延时间等目的，为了自身利益亦无不可。

　　从“墨西哥饮料案”看WT0的诉讼策略与方法

　　案件概述

　　奉案涉及墨西哥对非使用蔗糖作为甜味剂的软饮料的一系列税收政策，主要是对非使用蔗糖作为甜味剂的软饮料征收20%的税。虽然措施本身针对饮料，实际上间接针对蔗糖、甜菜糖和玉米糖浆这些可以作为饮料甜味剂的产品。蔗糖、甜菜糖和高糖玉米糖浆，作为饮料甜味剂是通用的并可相互替换。熟悉WTO 规则的人士都知道，这样的产品构成“同类产品”，应当给予相同待遇。

　　那么，为什么墨西哥要对不用蔗糖作为甜味剂的饮料采取歧视性税收政策呢?原来在1991一1992年美国和墨西哥进行NAFTA谈判时，美墨之间就糖贸易达成协议：在2008年完成自由贸易之前，墨西哥转变为食糖剩余生产国后，每年可以按一定数量免税向美国出口。之后，美国政府由于国内压力要求与墨西哥协商更改NAFTA协议，双方后续协商达成了文本草案，虽经双方谈判代表签署，但未经两国贸易部长签署和换文。美国认为新文本已生效，拒绝根据 NAFTA协议的数量免税进口墨西哥蔗糖，墨西哥坚持新文本未生效，要求美方执行NAFTA糖协议。鉴于美墨之间存在争议，墨西哥于1998年诉讼 NAFTA项下争端解决程序，但由于美国阻挠NAFTA程序一直无法进行。墨西哥1998年对美国高糖玉米糖浆采取反倾销措施，但在2000年被WTO裁定违反《反倾销协定》而不得不于2001年撤销。于是，墨西哥在2002年1月开始对非用蔗糖的饮料征收20%税，目的在于继续限制美国高糖玉米糖浆的进口。

　　美国因此在2004年将墨西哥诉到WTO。2006年3月，WTO裁定墨西哥违反WTO国民待遇规则。4月21日，墨西哥表示将执行DSB裁决。

　　案件中的诉讼方法和策略

　　应该说，墨西哥输掉了一个普遍都认为其不可能胜的案件，因为其实质上就是针对美国玉米糖浆征税。在WTO，墨西哥也没有进行多少关于GATT第 3条(国民待遇)的抗辩，但却从其他角度提出了很多主张和抗辩理由，最终收到输了官司但赢得同情的效果，值得关注。

　　墨西哥——“有理说不通”

　　由案件背景可见，墨西哥采取征税措施出于两个原因：一是美国不执行议定的NAFTA糖准入协议，二是美国阻挠NAFTA项下争端解决程序进行。

　　应该说，墨西哥的“对应制裁”措施具有一定间接性(隐蔽性)却直接有效(相当于对美国产品征税)，而且美国先“不仁”墨西哥后“不义”，存在道义基础。

　　但不高明之处在于，没有诉诸NAFTA协议中可用的“制裁”手段来对抗美国对NAFTA协议的违反，而是采取了触犯WTO多边规则的“制裁”手段。

　　美国针对墨西哥的税收措施，知道在NAFTA项下解决正好落人墨西哥的期望，于是刻意选择了WTO争端解决程序而不是NAFTA程序，用WTO 多边规则来打击墨西哥，使得墨西哥在NAFTA项下可用的事实和法律理由到了WTO难以奏效：因为墨西哥的理由和主张，在WTO项下无法得到有效认可和支持，美墨糖准入承诺并非在WTO项下作出的，墨西哥有理也说不通。

　　设想，如果墨西哥中止NAFTA项下对美国作出的某些承诺，那么美国将是无计可施，也无法拿到WTO来解决，从而可收到更好效果。

　　墨西哥——“无理争三分”

　　墨西哥并未束手无策，而是另辟蹊径，从两个角度进行抗辩。

　　(1)墨西哥提出第一个理由：虽然美国可在WTO起诉墨西哥，WTO专家组也有权审理这个案件，但是墨西哥采取税收措施是不得已而为之，美国 “出尔反尔”不进口墨西哥蔗糖，并用玉米糖浆挤占国内蔗糖市场，明知故犯/恶意阻止NAFTA项下争端解决程序，墨西哥只好采取这种方法来“促使”美国解决问题。鉴于本案特殊情况，WTO专家组应当克制行使管辖权，不审理本案，这将有利于迫使美国回到NAFTA项下，从而一揽子解决美墨之间的“糖”纠纷。就实践来看，WTO专家组还是第一次在审理案件的时候遇到这种主张。

　　如是通过外交途径，墨西哥的理由或许可行既然恩怨交织，那么各打五十大板，相互妥协就可达成解决办法。但是，WTO争端解决的法律化，决定了这种方法难以通行，因为法律分析的基本要求就是要理清关系——恩是恩，怨是怨，既不能以恩抱怨，也不能以怨报恩。

　　WTO专家组谨慎分析后认为，为了作出可协助DSB提出充分准确的建议或裁决的调查结果，其必须审查案件中的诉讼请求。因此，专家组不能够在行使管辖权方面自由选择，拒绝了墨西哥的主张。

　　应当说，专家组的分析和结论是正确的，不但美国支持，作为第三方的中国，欧盟等也都表示赞同。但是，墨西哥还是对这一点提出上诉，但并未提出更有说服力的新理由，而是“为了上诉而上诉”，重申自己的观点。上诉机构也非常慎重，因为一个案件如果管辖权有问题那么可能导致后续程序和结果的无效。上诉机构最终维持了专家组的结论——专家组应当行使管辖权，而且无权拒绝管辖。墨西哥的“管辖权”主张未成立。

　　(2)墨西哥提出第二个理由：如果认为墨西哥违反了GATT第3条(国民待遇)，那么这种违反可以根据GATT例外条款——第20条(d)项得到豁免。墨西哥称，其税收措施是为了保证美国遵守与GATT不相抵触的“NAFTA协议”所必需的措施，因此符合第20条(d)项。

　　在GATT/WTO争端解决历史上，如此适用和解释第20条(d)项的情况还是首次出现，因为墨西哥对第20条(d)项的解释在两个方面“前所未有”;

　　第一，“不相抵触的法律和法规”。

　　墨西哥主张，这里所指的“法律和法规”应当包括像NAFTA这样的不违反GATT的国际协定。对此，专家组和上诉机构经过分析认为，“法律和法规”这个措辞指的是一个WTO成员国内法律体系和规则，不能包括另一个WTO成员在一项国际协定项下的义务。

　　第二，“保证……得到遵守”。

　　墨西哥声称，一个WTO成员为了“确保”(实为“迫使”)另一个WTO成员遵守其在某个国际协定项下义务而采取的措施，将是符合GATT的。

　　对GATT规则有基本了解的人士，初听到此种解释会直觉地感到不怎么合逻辑。因为迄今关于GATT第20条(d)项的普遍理解，都是指向为了确保不违反GATT的本国国内法律和法规在本国国内得到遵守而采取的措施。专家组和上诉机构分析认为，“保证……得到遵守”应当与“法律和法规”的范围是一致的，第20条(d)项不能被理解为允许一个WTO成员使用该条款来确保(促使)另一个WTO成员遵守非国内法律和法规，这既不符合GATT，也不符合 DSU。

　　墨西哥的这个主张也没有成立。

　　对中国的启示

　　就具体问题来说，奉案包括上述法律问题值得关注和讨论。在此之外，本案进展过程也隐含着对于“不利”案件的应对态度和策略问题。在本案中，墨西哥自始至终在诉讼地位和法律问题上处于“劣势”，没有强有力的法律理由，但“不屈不挠”提出了很多“不成理由”的理由，进行了一场“知其不可而为之”的诉讼。在WTO谈判和诉讼中，虽然通常会高谈阔论“善意”原则，但一旦涉及具体案件和利益，此种原则仍难以产生预想的“道德约束”作用。

　　这种应对策略和态度，虽不值得正大光明地“颂扬”，但却值得有节制地借鉴——在适当情况下和合理范围内，应考虑一些技巧，该用的时候就用，该“强词夺理”就“强词夺理”，该“拖”就“拖”。

　　此外，墨西哥通过此案还达到了宣传目的——通过自始至终宣称自己措施主要在于敦促美国遵守协议，使得美国“背信弃义”形象深入人心，反而对墨西哥道义上同情。墨西哥输掉了官司，但赢得了“正义”，自始至终“理直气壮”，这也是墨西哥在本案中一个很重要的策略和得分点。