11204862009-07-09 08:14:53.0郑剑峰国际商会仲裁院在中国仲裁效力几何46151今日推荐/enpproperty>

　　发布时间: 2009-07-09

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　　话题背景

　　今年4月，国际商会仲裁院对德高钢铁和宁波工艺品有限公司的合同纠纷作出仲裁裁决。该裁决由一名新加坡籍仲裁员在我国作出。宁波中院根据我国加入的《1958年纽约公约》承认和执行了该裁决。

　　据记者了解，这是我国法院第一次对国际商会在中国作出的仲裁裁决予以承认和执行。长期以来，学界对国际商会仲裁院在中国仲裁就存在颇多争论。我国加入WTO，也并未承诺要开放仲裁市场。

　　面对宁波中院的这一裁定，或许有许多值得探讨的问题。为此，《法制日报周末》特邀几位专家进行讨论。

　　本期主持人 王 婧

　　本期嘉宾

　　曹丽军 (中伦律师事务所律师)赵秀文 (中国人民大学法学院国际仲裁研究所所长)

　　宋连斌 (武汉大学教授)王江雨 (香港中文大学教授)康明 (方达律师事务所合伙人)

　　议题一

　　国际商会仲裁院可否在中国仲裁?

　　主持人：中国法律没有规定国际商会仲裁院可以在中国仲裁的情况下，是否可以适用“法律不禁止即可以为”的原则?或是要等待立法的修改才可在中国仲裁?

　　曹丽军：中国目前的法律法规和司法解释的确未就外国机构在中国仲裁作出明文规定。目前《仲裁法》对于外国仲裁机构在中国仲裁这一做法，是持否定态度的。

　　要放开外国机构在中国仲裁的限制，除了修改法律外，另一条可能的途径是通过最高人民法院作出司法解释。但是，由于《仲裁法》第二章规定仲裁机构在设立和登记的过程中，行政机关须发挥一定职能，在此情形下，司法解释能否起到放开限制的作用，以及司法机关是否会通过司法解释来放开限制，存在疑问。

　　赵秀文：仲裁本身是当事人自愿解决争议的方法。ICC仲裁院(国际商会仲裁院)适用其规则在中国仲裁的含义，是指当事人适用ICC规则且约定仲裁地点在中国。在这种情况下，法律意义上的仲裁地点在中国，裁决在中国作出，按照国际商事仲裁的一般立法与实践，仲裁庭在我国作出的裁决本来应当视为中国裁决。但由于我国现行法律依据仲裁机构的国别属性确定仲裁裁决的国籍，对于外国仲裁机构适用其仲裁规则在我国境内作出的裁决的国别属性，我国现行仲裁立法并不明确，司法实践对此问题的认识也模糊不清。例如在旭普林公司案中，我国法院一方面将仲裁庭适用ICC 规则在上海作出的裁决视为“国外仲裁裁决”，另一方面又将其作为《纽约公约》项下的“非本国裁决”。法院拒绝执行该裁决的理由不是因为ICC在中国仲裁，而是认定仲裁协议无效。在另外一些司法判例中，我国法院将ICC仲裁庭在香港和洛杉矶作出的裁决均视为法国裁决，而不是香港和美国的裁决。

　　宋连斌：国际商会仲裁院可否在中国仲裁?从已有的实践来看，并不存在法律障碍。但有几个概念要澄清。首先，国际商会本身并不仲裁案件，国际商会仲裁院才管理仲裁案件。其次，国际商会仲裁院只是全球知名仲裁机构之一，我国的仲裁立法不可能采用列举的办法明文规定。由此，“法律不禁止即可以为”可以成为法官解释法律的指导原则之一。最后，何谓“在中国仲裁”，有三种情形需要区别对待：1.当事人在法律上选择了中国内地为仲裁地，或者当事人没有选择时仲裁庭视情况将中国内地确定为仲裁地，仲裁庭在中国内地就本案全部或部分进行了仲裁程序(主要指开庭，下同);2.如前述，仲裁地为中国内地，但仲裁庭并没有在中国内地进行与本案有关的仲裁活动;3.仲裁地不是中国内地，但仲裁庭在中国内地对相关案件进行了仲裁活动。其实至多是前两种，仲裁裁决才有可能被确定为中国裁决，中国法院可依法行使监督权。至于中国境外的仲裁机构在中国设立分支机构，当然需要得到我国的特许。

　　王江雨：外国仲裁机构在中国进行商业仲裁活动和提供商业仲裁服务，不适用“法不禁则行”的原则。这是因为仲裁是一种必须得到政府特许的专业服务(类似律师、会计师等专业服务)，并非是一个不禁则行的行业。

　　康明：《纽约公约》将仲裁分为临时仲裁和机构仲裁。我国于1994年通过的《仲裁法》确立了只在中国境内实行机构仲裁的制度，而国外的普遍情况是临时仲裁和机构仲裁并行。正是基于这种制度上的差异，国际商会仲裁院在其他国家可以直接进行仲裁，但在我国却不可以，因为它会带来剥夺当事人寻求司法救济权利、造成税务监管真空等一系列严重问题，违背立法精神。只有对我国的《仲裁法》予以修改和完善，确立临时仲裁制度并辅助以相关的配套措施，才可以在法律制度和实践两个层面允许国际商会仲裁院在中国进行仲裁。

　　议题二

　　约定国际商会仲裁院在中国进行仲裁的条款是否有效?

　　主持人：国际商会仲裁院是否是符合我国《仲裁法》规定的仲裁机构?提交国际商会仲裁院在中国仲裁的条款是否可以按照中国《仲裁法》认定为有效仲裁条款?

　　曹丽军：根据中国《仲裁法》第十条的规定，仲裁委员会由直辖市、省会城市和设区的市级人民政府组织有关部门和商会统一组建，且应在省级司法行政部门登记。在目前的法律框架下，国际商会仲裁院显然并非中国现行《仲裁法》规定的仲裁机构。此外，根据《仲裁法》第十一条的规定，仲裁委员会应当“有聘任的仲裁员”，实践中具体体现为各仲裁委员会的仲裁员名册。国际商会仲裁院并无仲裁员名册，而只是要求当事人选定的仲裁员经仲裁院确认。从这点来看，国际商会仲裁院不符合中国《仲裁法》的要求。

　　既然国际商会仲裁院不属于符合中国《仲裁法》规定的仲裁机构，提交国际商会仲裁院在中国仲裁的仲裁条款当然不是中国现行《仲裁法》规定意义上的有效仲裁条款。

　　赵秀文：如果仲裁条款约定争议提交ICC仲裁院，仲裁地点在中国，这样的仲裁条款应当视为有效仲裁条款。但宁波工艺品公司案中的仲裁条款本身有问题：该条款规定争议提交中国国际商会仲裁。中国国际贸易促进委员会自1994年起成为国际商会的国家会员，简称ICC CHINA。当事人在上述仲裁条款中的约定，究竟是合同项下的争议提交ICC仲裁院，还是中国商会仲裁，其意思表示相当模糊。争议发生后，当外方当事人将争议提交ICC时，ICC仲裁庭根据ICC规则认为其有管辖权，而中方当事人没有对其管辖权提出抗辩。其实此条款解释为争议提交贸仲仲裁是当事人的真实意思，其理由更加充分。因为贸仲2005年仲裁规则第二条(二)款规定，贸仲同时使用“中国国际商会仲裁院”的名称。显然，当事人约定提交中国国际商会仲裁，就是提交中国国际商会仲裁院，即贸仲仲裁。

　　宋连斌：国际商会仲裁院成立于1922年，总部设在巴黎，当然不可能完全符合1994年中国《仲裁法》关于设立仲裁机构的规定。至于它是否可被中国法院视为合格的仲裁机构，这涉及外国仲裁机构的认许(类似于外国法人的认许)，按照国际私法，一般适用其成立地法律。提交国际商会仲裁院在中国仲裁的条款的效力，按照国际私法也不可一概而论，要适用中国《仲裁法》。通常，仲裁协议的准据法系由当事人选择;如当事人没有选择，国际实践普遍适用仲裁地法。

　　王江雨：GATS对服务贸易的开放采取一种“正面清单”(positive listing)的做法，即除非一国在其减让表中公开列入某项服务，否则此项服务就不对外开放。与之相对的是“负面清单”(negative listing)做法，即除非一国明文禁止开放某项服务，该服务部门即算对外开放。GATS并不采取“负面清单”的做法。在这个意义上，中国的仲裁市场不对外开放，外国仲裁机构无权到中国提供仲裁服务。此外，假设中国在GATS项下同意开放仲裁市场，因为WTO协议不具有自动执行的效力，这一减让也要通过中国政府修订国内法来履行，在修法以前，外国仲裁机构依然不能来华提供仲裁服务。

　　康明：根据国际私法所确立的基本原则，如在某一地进行诉讼或仲裁就必须符合当地程序性民事法律的规定，在我国就是《民事诉讼法》和《仲裁法》。而根据《仲裁法》，当事人如果对于仲裁裁决有异议，可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。但国际商会仲裁院根本就不在中国，也就无法由中国法院对其进行撤销审查，这侵害了中国的司法主权，剥夺了当事人的合法程序权益，因此，国际商会仲裁院在中国进行仲裁的条款因违反法律基本原则显属无效条款。

　　议题三

　　国际商会仲裁院在我国仲裁是否应遵守我国法律?

　　主持人：国际商会仲裁院在中国仲裁是否要依照中国《仲裁法》关于仲裁程序的强制规定?实践中二者是否存在冲突?

　　曹丽军：在绝大多数国家，国际商会仲裁院及具体案件的仲裁庭执行仲裁程序都要依据所在国的仲裁程序法。极少数国家允许在该国境内进行的仲裁程序可适用他国的仲裁程序法，《纽约公约》第五条第(一)款戊项中关于“裁决地所在国或裁决所依据法律之国家”的规定即容纳了该种可能性。中国即使将来通过修改立法，允许外国机构在中国进行仲裁，也应不会采取放任当事人或仲裁庭自行决定仲裁程序法的立场。所以，国际商会仲裁院如可在中国仲裁，其仲裁程序也必须依照中国仲裁法关于仲裁程序的强制性规定。

　　赵秀文：ICC仲裁院在中国仲裁是指按照ICC规则，法律意义上的仲裁地点在中国。ICC规则是指如何进行仲裁的程序规则：包括仲裁申请、答辩与反诉、仲裁庭的组成、仲裁审理、仲裁裁决的规则。而我国仲裁法管辖的事项除了仲裁规则规定的事项之外，还包括根据当事人的申请撤销裁决和拒绝执行裁决。仲裁法适用于在我国境内的仲裁和外国裁决在我国的承认与执行。仲裁规则是当事人自愿选择适用的，具有契约性质，仅约束选择适用该规则的当事人和适用该规则的机构和仲裁庭。而仲裁法是国家法律，约束所有在我国境内进行的仲裁，以及外国仲裁裁决的承认与执行。ICC仲裁庭在我国仲裁，当然应当遵守我国法律。但如何进行仲裁属于仲裁规则规范的事项，除了临时性保全措施以外，程序问题通常不涉及仲裁法关于仲裁程序的强制性规定。

　　宋连斌：国际商会仲裁院的仲裁庭如在中国内地进行仲裁程序，仲裁程序准据法首先是由当事人选择，如当事人没有选择，一般适用仲裁地法。如仲裁地在中国，则仲裁庭应该遵守中国《仲裁法》的强制规定。理论上，《国际商会仲裁规则》可能与中国《仲裁法》的强制规定存在冲突，但实际发生的可能性很小，况且中国《仲裁法》的哪些规定是强制规定还需要进一步明确。

　　王江雨：就市场准入而言，中国法律无法禁止中国公民到海外去寻求仲裁服务(外汇控制可能是惟一的手段)，但是可以禁止外国仲裁员及相关人员到中国来提供收费直接来源于中国的仲裁服务。但外国仲裁机构或仲裁人员不能到中国提供收费的商业仲裁服务，否则即算违反中国法律。这是因为：(1)仲裁是一种必须得到政府特许的专业服务;(2)中国并未对外开放此市场。

　　康明：中国《仲裁法》规定“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”如果申请人欲申请人民法院采取财产保全措施，则国际商会仲裁院如何向人民法院提交财产保全申请?人民法院有没有依据对于来自国外的财产保全予以接受?答案只能是否定的，中国法律没有对外国仲裁机构向中国法院提出财产保全作出规定，因此，对于外国仲裁机构向中国法院提出的财产保全申请因没有法律依据，中国法院不会受理。再比如《仲裁法》规定“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决……”

　　议题四

　　仲裁地决定裁决的国籍?

　　主持人：如何认定国际商会仲裁院在中国国内作出的裁决的国籍?应当被认为是非内国裁决吗?

　　曹丽军：不少专家学者将国际商会仲裁院在中国的裁决定性为非内国裁决。宁波中院的裁定显然受到了这一观点的影响。就中国加入《纽约公约》时所作的互惠保留，是否能够影响对这类裁决的承认和执行的问题，个人认为，互惠保留的本意是将根据《纽约公约》承认和执行的外国裁决限定为“另一缔约国领土内作成之裁决”。能否因此就否定缔约国内作出的“非内国裁决”的承认和执行，确实值得商榷。将国际商会仲裁院在中国作出的裁决认定为非内国裁决，其最大缺陷在于，中国法院无法管辖这一类非内国裁决的撤销之诉，而仲裁机构所在地的法国法院也会因仲裁地/裁决作出地为中国而不能管辖裁决撤销之诉。如此一来，一旦仲裁中存在程序性错误，当事人就不能申请法院撤销裁决，而只剩下申请法院不予承认和执行裁决这一惟一的救济途径。

　　综上，个人认为，将来修改立法允许外国机构在中国仲裁时，应当明确规定由仲裁地决定裁决国籍，这样就可将外国机构在中国的裁决认定为中国裁决，从而由中国法院行使对裁决撤销之诉的管辖权。