案例一:甲公司未经乙同意,擅自将其公司的大型广告招牌悬挂于乙家墙上。由于乙家所处的位置较好,广告产生了较好的收益,乙不希望自家墙上挂有广告牌,于是与甲公司协商拆除。在协商未果的情况下,乙将甲公司告上了法院,诉请法院判决甲公司拆除广告牌,并向乙返还因挂广告牌所获之不当得利。

　　案例二:丙与丁之间签订有一份5年期的房屋租赁协议。在租赁期届满后,丁不愿再将房屋出租,而是希望暂时空着,等忙完手中的事情后再另做打算。但丙却以各种理由,一直拒绝搬出租赁房屋,丁无奈,只得一纸诉状将丙告上法院,诉请判决丙迁出房屋,并返还占有期间所获的不当得利。[1]

　　上述案例涉及到诸多问题的解决:案件当事人乙家和丁究竟有没有因甲公司和丙的行为受到损害,或者说甲公司和丙有没有侵害乙和丁的权利?甲公司和丙是否从中获有利益?法院会不会支持乙和丁的请求,换言之,甲公司和丙的行为是否成立不当得利?何为侵害他人权益之不当得利?判断构成侵害他人权益的不当得利的理论依据是什么?侵害他人权益之不当得利的效力又如何?以下笔者就自己的浅见,围绕这些问题做些探讨。

　　(一)侵害他人权益之不当得利概述

　　不当得利制度的立法目的在于使受益人返还非正当利益,即其无法律上的原因所受的利益。如果允许受益人保有取得的非正当利益的话,就会违反衡平善良。其着眼点在于受益人权利或利益的取得有无法律上的原因,这是不当得利制度最根本、最关键的问题,区别于债的其他发生根据,受益方的利益获得没有法律上的根据才能使受损方获得法律的保护。

　　那么,判断利益取得有无法律上原因的根据哪里呢?法律逻辑是以生活逻辑为基础的,社会生活千变万化,各种不当得利的发生也相应有其基础,应当根据产生原因的不同做出科学的划分以便于研究。奥地利学者Wilburg提出了不当得利类型化理论,做出了给付型不当得利和非给付型不当得利的划分。部分采“非统一说”(对于如何判断一项利益的取得是否有法律上的原因,传统民法理论上有“统一说”和“非统一说”两种对立的主张。一种判断途径是对任何情形的不当得利作统一的说明,对一切不当得利的基础采用一个共同的概念,即所谓“统一说”,学者对“统一说”又持有公平说及正法说、债权说及相对关系说、权利说等诸多观点:另一种判断途径是就具体情况分别确定利得有无法律上的原因,认为各种不当得利有其各自基础,不能求其统一而要分别判断,即所谓“非统一说”。)的学者采纳了这种分类[2]P77。给付型不当得利在于调整欠缺给付目的的财产变动,指无合法的原因,一方基于给付而受利益,致另一方受有损害的事实,比如非债清偿。非给付型不当得利是指无合法的原因,一方的受益并不是基于受损者的给付的不当得利。史尚宽先生认为,利得基于非给付行为的事由包括受益者之行为(无权使用或消费他人之物)、第三人之行为(第三人用甲的饲料喂养乙的家畜)、损害者之行为(丙误将他人的家畜饲养)、事件(暴雨将丁家鱼塘中的鱼冲入相邻的戊家鱼塘)、法律之规定(附合、加工)。就内容而言,非给付型不当得利可归纳为以下三种基本类型:权益侵害之不当得利请求权、支出费用不当得利请求权、求偿不当得利请求权。权益侵害之不当得利请求权之发生比如:戊某盗窃他人财物并将偷盗之物高价出卖、本文中的案例一、案例二,支出费用不当得利请求权之发生比如:误将他人的家畜饲养,求偿不当得利请求权比如:抵押物已经完成登记的,在抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,取得抵押物所有权的受让人,在代替债务人清偿债务后,受让人对抵押人有求偿不当得利请求权。

　　在三种非给付型不当得利请求权中,侵害他人权益不当得利请求权最属重要,其扩大了不当得利请求权的适用范围及规范功能,强化对权益的保护,对不当得利请求权制度的发展具有重大意义。[2]P139侵害权益之不当得利以权益保护为主要目标,凡是无法律上的原因,侵害他人为法律所保护的正当权益,另一方因此受益的,受损人侵害权益之不当得利请求权的发动,以取去受益方不应保有的利益。广义的侵害他人权益之不当得利请求权包括基于受益人的行为、第三人的行为、事件、法律之规定而发生的侵害他人权益的不当得利,狭义的侵害他人权益之不当得利请求权仅指基于受益人的行为而发生,以下本文主要就狭义的侵害他人权益之不当得利请求做一探讨。

　　(二)侵害他人权益之不当得利的学说

　　关于如何判断侵害他人权益的不当得利,理论界大致有以下两种学说:

　　权益归属说(Zuweisungstheorie),这种观点认为权益有一定的权益内容,专属于权利人并归其享有。权利人排他地行使权利,不受他人干涉。违反法秩序所定权益归属而取得利益的,是侵害权益归属的行为。

　　违法性说(Widerrechtlichkeitscheorie),最初由德国学者Schulz提出,认为侵害他人权益所以构成不当得利,乃是因为侵害行为具有不法性,不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。所谓“无法律上原因”乃指违法性而言。[2]P140

　　不当得利制度的目的在于追求社会的实质正义,消除无法律上原因而取得利益,同时致他人受有损害的当事人之间的利益不当变动的事实状态。不当得利请求权,与得利人行为之可责性、违法性或其他归责准据均无关联,仅以无法律上原因得到利益为判别依据。[5]违法性是对给付过程是否符合法律做出的判断。

　　受益人得利欠缺法律上的原因,违法性说并没有对利益保有的正当性予以评判,是否发生返还不当得利的法律效果不得而知。换一个角度看,行为之违法性是侵权行为的关键中心问题,侵权行为以行为的违法性为要件,行为的违法着重强调行为的过程本身。行为的违法性的判断不可替代利益保有的法律上原因的有无,否则就是混淆了侵权行为与不当得利的规范基础。权益归属说则从权益归属出发,对利益保有的正当性给出肯定或否定的明确评价,对是否“将取得的利益返还给受损害的人”提供了直接的理论基础和支撑;权益归属说在实践中依个案而具体判断,与不当得利的“非统一说”相一致,与不当得利制度的规范功能相匹配。因此,笔者赞同权益归属一说作为判断侵害他人不当得利有无法律上原因的标准。随着市场的发展,权利的类型化,财产权和某些具有财产性质的人格权都可以作为市场交易的客体,当这些权益存在被他人侵害的可能时,不当得利制度亦必须建立起严密的架构为法律关系当事人之间的利益平衡做规制和调整,恢复衡平的状态。

　　(三)侵害他人权益之不当得利的构成要件

　　侵害他人权益之不当得利强调了保护被侵害的依法应归属权利人的利用权能,构成要件是:(1)一方因侵害他人权益而受利益(2)他人受有损害(3)损益之间有因果关系(4)无法律上的原因,违反法秩序的权益归属内容。

　　以下就侵害他人权益不当得利的构成要件中尤其需要注意的问题做一下分析:

　　1、侵害他人权益不当得利中的“侵害他人权益”的行为可能符合侵权行为的构成要件而成立侵权,也可能不构成侵权行为但致受害人损害的。对于后者,毫无疑问,成立不当得利,受损方可以行使不当得利请求权请求返还原物或偿还价额。对于前者,侵权行为人因其行为受有利益的,所受之利益违反权益归属而缺失保有利益的正当性的,应当成立不当得利之债:行为人故意或过失侵害他人合法权益,给他人造成损害的,因为行为的违法性构成侵权行为,成立侵权之债,根据《中华人民共和国民法通则》第117条之规定:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿”,侵权行为人应当承担侵害受害人的民事责任。在这种情况下,是否构成不当得利和侵权责任的竞合,抑或仅成立不当得利或是侵权,容后文对这一问题做说明。为了获取对问题更清楚的认识,这里先将侵权和不当得利之债进行简单比较:

　　首先,构成要件不同。侵权行为的构成四要件是加害人的故意或过失、行为的不法性、损害事实、因果关系,不当得利的四个构成要件是一方受益,另一方利益受损,损益之间有因果关系,财产损益之变动须无法律上之原因。侵权制度的功能之一是填补因不法行为所生的损害,所以侵权损害赔偿以受害人的实际损害为成立要件,损害程度影响赔偿范围。不当得利制度的功能在于使受领人返还其无法律上的原因所受的利益,所以不当得利的返还责任必须以侵害人有受益为要件,而不论受益入主观上有没有过错、行为有没有违法。当受害人难以证明损害程度,加害人受益明显时,受害人通过行使侵权损害赔偿请求权对其损害的填补显然更为有利。

　　其次,责任形式是不同的。《民法通则》第134条规定了承担民事责任的十种方式,侵权民事责任的方式包括停止侵害、排除防碍、消除危险返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。某种损害的发生,可能会导致多种责任形式的适用。不当得利返还责任是单一的,以返还原物为原则。

　　第三,主观过错程度的不同。在一般侵权行为责任下,加害人的过错程度大多较轻,而在特殊侵权行为责任,主观状态不是共同的责任构成要件,有的适用过错推定责任原则归责,有的侵权行为人对损害的发生根本无过错。不当得利的成立不以受益人主观上的过错为要件,过错程度即主观的善意或是恶意直接影响确定不当得利的返还范围。

　　第四,举证责任的不同。一般侵权行为责任以加害人的过错为责任成立要件,因此受害人必须就加害人的故意或者过失举证,若要请求损害赔偿,受害人还必须对所遭受的损害负举证责任。不当得利之债的成立由于不考虑侵害人主观上的过错,受害…

　　只要对侵害人已经取得不当得利的事实举证。侵害他人权益的行为人的行为同时成立侵权和不当得利的情况时,我们比较可以发现,受害人对于证明自己遭受的损失是容易的,而要证明侵害人的利得和利得的多少相对困难。因此受害人选择不同的请求权基础行使债权的,案件的处理结果可能会有所不同。

　　2、侵害他人权益不当得利所指的致他人受损害中“损害”一词的含义和意义有别于侵权法上的“损害”。“损害”在侵害他人权益的非因给付而发生不当得利的场合,仅指财产损害,指侵害人取得依权益内容应归属于他人的利益,表现为受损人可得增加的利益而未增加,此可得增加不以必然增加为必要。案例二中,丁因丙房屋租赁期满后无权占用房屋事实遭受的损害指占有使用租赁房屋本身。悬挂广告一案中的“损害”就指甲公司取得应归属他人的利益。而侵权法上的“损害”作为一种事实状态,是指因一定的行为或事件使受害人的权益遭受的不利益,不仅包括财产上遭受的损害,还包括死亡、人身伤害、精神损害等其他非财产损害。侵权法上的财产损害是指实际的损害,这种损害不以侵权行为完成时出现的财产损害为限,已有财产权益的损害和可得财产权益的损害都是实际损害。

　　不当得利制度发挥恢复当事人之间利益平衡的功能,不当得利中的损害,是与受益人的获益相联系而存在的,受益人的受益是建立在受损人的损害的基础之上,损害可以辅证受益的存在。只要证明无法律上的原因、受损与受益的存在、因果关系,就可据以认定不当得利的构成。

　　3、侵害他人权益不当得利,只要因侵害应属他人权益而受利益,即可认为基于同一原因事实致他人受损害,不以有财产移转为必要。比如擅自使用某著名影星的肖像为产品做宣传广告,产品因此销售量大增,厂商获得巨额利润。厂商侵害的是某影星的肖像权并因此行为获得利益,可以认为同一行为对某影星的肖像权造成了损害。

　　(四)不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合

　　请求权竞合,是指某一违法行为引起两种以上民事法律关系同时产生,该行为的受害人就同一给付内容依法享有多重的、彼此冲突的请求权的现象。[6]P114关于请求权竞合,大致有请求权自由竞合说和请求权相互影响说两种理论:

　　赞同请求权自由竞合说的学者认为,两个请求权彼此应当相互独立,互不干涉,就成立要件、举证责任、赔偿范围等,均就各个请求权独立判断。对两个请求权,权利人可自由处分,或让与不同的人,或保留其中一个而将另一个让与别人。权利人不得双重获利,只能实现其中的一个权利。

　　请求权相互影响论者认为,虽然一个生活事实可产生两个法律关系,两个法律关系又导致两项请求权,但这两项请求权并不是相互独立的,在其相互交集范围内,两项请求权是互受限制的。相互影响的观点较之独立并存,有利于克服两个请求权独立并存所可能产生的不协调或矛盾。

　　本文案例一和案例二中,行为人故意侵害他人权益,构成侵权,并造成他人损害,受损人乙、丁对于案件中的致害人甲、丙,发生侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合。

　　不当得利法的机能在于认定财产变动过程中受益者得保有其所受利益的正当性是否具有法律上的原因。不当得利法的规范目的在于取除受益人无法律上原因而受的利益(即取除所受利益功能),而非在于赔偿所受的损害。[2]P3因不法行为侵害他人权益的,不当得利常与侵权行为同时并存。不当得利返还请求权与其他请求权的关系问题,涉及民法有关制度的功能协调和规范目的的实现,关系到不当得利制度存在价值。对于侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的关系问题,德国早期少数学者认为不当得利返还请求权是一种辅助性的权利,没有独立的地位,仅限于当事人不能依其他请求权得到完全满足时方能行使,目的是为了防止不当得利适用范围的扩大,致使其他制度丧失规范机能。日本的判例和学说认为,侵权行为损害清求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同,但从保护受害人的角度考虑,不妨两种请求权并存,允许当事人择一行使[7]P81。《意大利民法典》第2042条规定,当受害人对所受损失的赔偿行使其他诉权时,则不得行使不当得利诉权。我国台湾地区“民法典”第197条规定,损害赔偿之义务人,因侵权行为受利益,致被害人受损害者,于损害赔偿请求权之消灭时效完成后,仍应依关于不当得利之规定,在同法第125条之消灭时效完成前,返还其所受之利益于被害人,郑玉波先生认为,在请求权发生竞合时因其权利性质之不同以及消灭时效期间之差异,在请求权行使的问题上,对权利人而言,存在有利的一面,又有不利的一面,不妨允许权利人择其有利的请求权加以行使。”[3]P51马俊驹先生认为,如果两者的条件同时具备,则应构成两个请求权,可由受害人根据情况择其对己有利者行使。[8]>

　　笔者认为,我国民事立法没有对侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合关系的明确规定,也没有排除这种竞合。任何人不得因其不法行为而获利,不当得利制度要恢复当事人之间这种受到破坏的利益平衡。不当得利请求权有明确的构成要件及规范基础。不当得利返还请求权和侵权行为损害请求权均有其各自的成立基础,当发生竞合时,是否成立自应当分别依其构成要件加以判断,不互受影响。不当得利返还请求权和侵权行为损害请求权的竞合,从不同的立法本意为财产的归属和移转提供保护和作出调整,不可偏废任一请求权功能存在的合理性。

　　由于不当得利和侵权行为制度的法律效果不同,在发生侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合时,受害人如何行使权利与受害人的保护密切联系。侵权损害赔偿请求权和不当得利返还请求权基于制度基础,在构成要件、责任范围、举证责任的分担等方面都有区别,由于各国的历史、国情、立法理念的差异,时效期间的长短在部分国家和地区的规定也是不同的(通常情况下,不当得利请求权的时效期间较侵权损害赔偿请求权的时效时间长)。根据意思自治,当事人可以选择行使任一请求权获得损害赔偿或利益返还,两者彼此独立,若一项请求权的行使已经达到目的,另一项请求权归于消灭,否则,债权人仍然可以行使其他请求权。[9]但受损人不可同时行使两项请求权而获利。请求不当得利返还的,客观上起到了请求侵权损害赔偿的填补损害的效果。当侵害他人权益的致害人取得的利益多于受损人的损害或受损难以证明而所受利益容易作出判断时,行使不当得利返还请求权显然更有利于对受损方合法权益的保护。

　　(五)侵害他人权益之不当得利的效力

　　不当得利制度发挥着取除受益人无法律上原因获取的全部利益的功能,在民事财产移转的法律关系中担负着矫正欠缺法律关系的财产移转的作用,在民事财产归属的法律关系中担负着保护财产归属的作用。所得利益既为法律判断为“不当”,应当进行返还,不当得利返还请求权使受益人与受损人之间发生不当得利返还的债权债务关系,受损人取得不当得利返还请求权,受益人负有返还不当得利的义务。

　　不当得利返还的客体,不仅包括所受利益,受益人本于所受利益所生的利益也应当一并返还,如原物的用益,原物的孳息及使用利益;原物为权利时,基于权利之所得,如侵害他人知识产权的,返还的应该是相当于取得知识产权人许可情况下应当支付给知识产权人的报酬;原物被全部或部分毁损的,受损人对原物的代偿亦有请求权。不当得利返还以返还原物为原则,以价额偿还为例外。受益人取得的不当得利,依其性质或其他原因不能返还时,如所受利益为劳务或原物已经灭失的情况,应当返还其价额。某些特殊不当得利的发生,财产的移转或归属没有调整的必要,不能适用不当得利的返还,应当构成不当得利返还请求权的排除,不当得利返还的例外归结有以下五个主要方面:债务人放弃时效利益或者期间利益所为的给付,因为履行道德上义务而为的给付,明知没有给付义务而为的给付,不法的给付,造成权利丧失的非债清偿。[7]P45确定不当得利的返还范围是不当得利的法律效果中最基本的问题。依各国通说,不当得利返还范围根据受益和受损的范围加以确定,受益大于损害,则以损害为准;损害大于受益的,则以受益为准。不当得利的构成与受益人的主观心理状态无关,但是不当得利返还的范围根据受益人主观上的善意与恶意而有所不同。受益人不知没有法律上的原因而取得利益的受益人,为善意受益人。知道无法律上的原因而取得利益的受益人,为恶意受益人。

　　国际上通行的做法对于善意的受益人返还的范围一般以现存利益为限,如利益已不存在的,则不负不当得利利益返还义务,才不致使受益人的财产状况受不利影响。现存利益不限于原物的固有形态,形态改变的,仍然存在或代偿的财产价值也属现存利益。《日本民法典》第703条规定,不当得利受益人仅于其所受利益存在的限度内负返还义务。《德国民法典》第818条第3款规定,善意受领人以不当得利已不再存在者为限,返还或偿还价额的义务消灭。而对于恶意的受益人,由于其主观上具有致他人损害的目的,明知没有法律上的原因而仍受领他人利益,无论该利益是否存在,其所返还的不当得利是其受领时所取得的全部利益。受益人受领初始不知没有法律上的原因而取得利益,后来知道欠缺法律上的原因的,从其知道时起应承担恶意受益人的返还责任。恶意受益人的返还责任较善意受益人是加重的,恶意受益人的返还的范围包括受领时所得利益、受领利益的利息,如果返还仍不能填补受损人遭受的损失,还要损害赔偿。我国台湾地区“民法典”第182条第2款规,受领人于受领时知无法律上之原因或其后知之者,应将受领时所得之利益或知无法律上之原因时所现存之利益;附加利息,一并偿还,如有损害并应赔偿。《日本民法典》…

　　704条规定,恶意的受益人,应返还其所受利益并附加利息。如尚有损害,则负赔偿责任。《法国民法典》第1378条规定,如受领清偿的人怀有恶意者,应返还原本及自接受清偿之日起的利息和果实。我国民法通则对不当得利的返还范围没有涉及,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第131条规定了:“返还的不当得利,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴”。虽然法条没有对善意、恶意受益人区分,但我们可以从条文的内容中判定该条是对恶意受益人返还范围的规定,适用对象应该是恶意受益人,对善意受益人不宜适用。

　　但是,也有极少数学者认为,不当得利制度无区分善意、恶意之意义,[10]认为把受益人知情作为恶意不当得利,不适当地扩大了不当得利制度的适用范围,混淆了不当得利与侵权行为的界限;受益人明知无合法根据仍取得利益是侵权行为,不属不当得利:建议我国立法应取消恶意不当得利制度,明确不当得利之债的产生必须以受益人取得财产和占有该财产时持续善意为基本前提条件。

　　对于这种观点,笔者认为,不当得利制度应当坚持善意、恶意之区分,建议取消恶意不当得利才是混淆了不当得利与侵权行为,混淆了立法本意,抹杀了不同制度的规范基础。作为债的发生根据之一的不当得利制度是民法上一项重要的法律制度,是基于衡平理念对符合其构成要件的财产的不当变动进行的调节,从而恢复特定当事人之间财产关系上的平衡。不当得利制度是从财产不当变动的角度出发,以恢复财产利益的平衡为归宿。根据侵害人主观上的善意与恶意的不同确定不同的不当得利返还的范围,对恶意受益人苛以较善意受益人重的返还义务就反映了不当得利制度本身的不同调节尺度,可以认为是不当得利制度对恶意受益入主观的否定评价。不当得利法重在均衡作用,而侵权行为法除了填补因权利受侵害所生的损害,还有制裁功能,对主观有过错的违法行为人的行为实行制裁。不当得利与侵权并不是完全相互排斥的关系,不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权可以竞合,从尊重受害人意愿、有利于保护受害人权利的考虑出发,应当首先由当事人选择行使对自己更为有利的请求权。不当得利制度根据受益入主观的不同,做出善意与恶意的区分才是制度自身的完善与成熟的体现,为财产的移转和保有提供周密保障。