关于身体权利的思考

　　一、被侵害的身体

　　在传统社会，法权强弱分化。权利弱势的个体，缺乏必要的身体权利，就如同他们缺乏必要的物权、意志权一样。他们虽然同样具有人的生理构造，但没有人的平均权利。比如数百年前，人还是普通物品，是公开交易的标的物。

　　在本世纪，在地球上许多地方，人的身体权利，仍然没有得到切实的法律保障;在非法治社会，尤其突出。比如对身体的侵害赔偿价格非常低廉，甚至致人死亡的赔偿金额，也仅相当于一小群牦牛、生猪的身价。甚至，还有根据身份，确定赔偿标准的做法。在司法实践中，身体被侵害的赔偿，不是以受害者实际损失和必要抚慰费用为计算标准;补偿这种不伦不类的措施，替代了公平赔偿制度。很少有人质疑“补偿”制度;甚至在专门研究私法的专家那里，也罕有批评的声音。但是，身体权利是人的一种基本权利;不公平赔偿会造成受害者亏损。

　　人权，须以建立身体权利维护价格开始：以一颗门牙赔偿为例。某市一名10岁儿童被其同学打掉一颗门牙。被害儿童的监护人某甲，向加害儿童监护人某乙提出赔偿要求。据法律，这是一种合法请求。某乙提出500元了结此事。我们可以明晓的是：受害儿童已经更换乳牙，因此可确认此为一种永久性的伤害。为了弥补这种伤害，他就不得不植入假牙。我们知道，儿童处于成长之中，需要更换不同规格的假牙，同时假牙存在使用期限，需不定期更换;我们按人均寿命标准，可以大致估计出换假牙的次数;而每次换牙的成本支付，不会低于数百元。因此，就假牙一项，就需支付数千元的费用;受害人还不得不支付假牙的清洁成本。这些是直接的损失 ;还应计算受害人精神上的损失。这样粗略计算，已远远大于500元的加害人愿意支付的额度。500元赔偿，显然是不公平的。在农村，被打掉一颗门牙被实际赔偿的金额，可能更少。

　　不实际赔偿的后果是什么?直接后果是无端缺牙、断臂、耳聋、鼻青、脸肿等各色人等，遍布神州;身体侵害行为蔓延。在没有对身体权侵害作出充分赔偿的情形下，侵害案件出现的可能加大了 。这可以解释，为何殴斗、刑讯逼供、迫使他人从事危险工作这类情况增加，具有一种价格上的必然性。法律制度是一种代价体系，侵权行为代价设定过于低廉，侵权行为就会增加。这是代价原理决定了的。

　　二、被惩罚的身体

　　如果持积极维护人类身体权利的立场，不会认同通过法律对身体进行报复，更不说将生命的剥夺，设定为侵权代价。这个主观性取向，难道不是自我否定“代价说” ?这会不会破坏法律的效用?

　　代价说是在代价有效性基础上的设定;失去代价有效性，代价原理会失灵。这就是说，法律设定代价，要考虑行为人权限内的代价支付能力;要考虑极限代价的转移效应。

　　身体由自然赋予人类，受之于父母，因而每一个体的身体，处于一种个体与自然、父母的共有状态。因此，将这样一个共有体，不兼顾共有人利益进行处置，显然会损坏共有人利益，系属越权行为。滥用死刑，因而是与自然和人类作对，是对身体共有人的粗暴冒犯。它同草菅人命的野蛮，同属一类。它让国家，实际成为了一只凶恶的鹰。但是，只有在未开化社会的天空，这样的鹰才会飞翔无忌。滥设的死刑，受刑人固然需承受被剥夺生命的结果，但或许不比罹患绝症死亡更痛苦。关键在于，死刑发生代价转移。这是指，死刑的实际代价，转移到了其余身体共有人承受。父母、配偶、子女、社会、慈悲人群，将为死刑实际承受长期代价。除蓄意谋害这种极度恶劣、反人类、反自然的情形外，其他社会失范行为，不设定以死刑为行为代价，这是对代价原理的优化运用。这是因为，一是剥夺自由比剥夺身体权实际上是更为有效的惩罚，其代价需要当事人直接、充分感受和支付;二是滥用的死刑诱使社会成员，个体行为与国家行为之间产生对比视角，陷于不尊重生命的恶鹰角力。在滥设的死刑制度下，实在无法令人信服地养成尊重身体权利的习惯。与此同时，滥用死刑，可能打击人们追求社会进步的努力，限制社会机制的优化。此既是指，历史上许多促进社会发展的成员无端地承担了死刑，也是指许多社会管理者，同样存在对新秩序中身体权利被剥夺的恐惧。这种博弈困境，结果是损害了不确定个体的身体权利，也损害了社会整体利益。死刑不废，个体身体权利难以有效地进行制度性保全。从促进社会进步的角度观察，死刑造成的人道危害，大于打击社会失范行为所获人道利益。

　　从社会角度看，严重的犯罪行为，除经策划的蓄意谋害外，其他许多是人失去理智的偶然行为。这种基于人类情智缺陷产生的行为，在理智恢复后，人们也通常进入懊悔。多少人在牢狱之中，流下上帝也会怜悯的眼泪，而又有多少人会为没有进入同样可能的失控状态，而惊叹。夺妻之仇、杀父之恨、贪婪的诱惑、被掠的愤怒，苛政下的反抗，等等，将人这种脆弱的存在，陷于情智崩溃之中。这种状况，难道消灭肉体就能避免其他人重蹈覆辙?除非每一个个体的人，处于非个别性存在状态、时刻被情智超常者有效约束。这是不可能的。因而可以推想，社会中严重失控行为数量，是在一定社会条件下的常数;它们与其说是一种可控制的失范行为，不如说是类似于机械事故机率的常数性的“事故”，因而它在不同的死刑制度设计下，表现出近似的数值。对身体的侵害，同样具有一种常数性，但是基于可履行代价过低，可能导致数量超常增加。弗理德曼在《法律制度》中指出死刑的废减，在统计学上表明，并未增加社会的恶性犯罪。世界上还有许多国家，存在废减死刑后恶性案件减少的实例。没有任何国家能够证明，死刑能够促进社会文明进步。

　　如何摆脱滥用死刑的法律传统?古代法的严刑峻法，主旨在于维护社会既有秩序。摆布十恶之罪，张扬五刑之厉，意取酷法威慑之用。然而，无数秩序变迁案例，证明了严厉的身体惩罚，威慑效用的有限性，否定了对酷法效用不切实际的期望。“酷法可以巩固既有秩序”，这个命题，已经被无数社会变迁案例证伪。滥用死刑的法律传统，因而是非理性、预期效益难以实现的。

　　如何更有效推进维护身体权利的言说?宗教话语通常是规劝戒杀最为有效话语，文明建制因而总能体现出宗教关怀情愫。但在单纯拜物的世界，拜神的护生话语，话语效益通常偏低，甚而为零。在此种文明的前夜，劝诫勿杀，很难实现话语沟通。因而，关心人类身体权利，尚需动用社会学和经济学的实证方法，对死刑等针对身体报复的做法，不断作出社会效益和经济效益测评，推动法律制度中行为代价的理性建构。