案情

　　1999年1月22日，被告周智保向原告中国农业银行吉水县支行贷款5万元，并以周智保所有的房产提供抵押担保且办理了抵押登记。借款到期后，银行多次向周智保催收借款本息，周智保也在2004年9月7日承诺于2005年底还清借款本息，此后，银行没有再向周智保催款。2008年4月，银行向法院起诉，请求法院判令周智保偿还借款本息并享有抵押房产的优先受偿权。周智保则提出本案债权及抵押权已超过诉讼时效。

　　分歧

　　本案中主债权已超过诉讼时效没有争议，争议焦点在于原告银行抵押权是否消灭。

　　第一种意见认为：该案抵押权设立在1999年，按照当时的担保法解释第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”原告的主债权诉讼时效期间至2007年底，现原告仍处于行使担保物权的两年期限内，故原告银行应当享有被告提供抵押房产的优先受偿权。

　　第二种意见认为：本案抵押权的行使期限应适用物权法的规定，根据物权法第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护的规定，原告的抵押权已消灭，应当驳回原告银行要求被告周智保还款及享有抵押房产的优先受偿权的诉讼请求。

　　管析

　　笔者认为本案的抵押权并未消灭。理由如下：

　　一、物权法不溯及既往。《立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。物权法未作出特别规定，因此不溯及既往。

　　二、物权法施行前设立的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。在物权法施行前，原告的主债权诉讼时效期间至2007年底，依据《担保法》解释第十二条第二款规定，现原告仍处于行使担保物权的两年期限内，即物权法施行前，原告的抵押权依旧存在。

　　三、既存的抵押权不因物权法施行而灭失。依三段论推理：大前提：物权法不溯及既往;小前提：物权法施行前，抵押权依旧存在;结论：物权法施行前已存在抵押权，在物权法施行后，该抵押权不因物权法的施行时消灭，即该抵押权依旧是享有两年的行使期限的抵押权，只有在到期后不行使才自然消灭。

　　补充

　　关于担保法与物权法的衔接问题，最高法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中，已经提出了解决意见：物权法的颁行并不意味着担保法的废止，因此物权法施行后将出现民法通则、担保法、物权法、海商法等规定有担保物权内容的诸法并行的局面。在处理担保法等法律与物权法衔接问题时，人民法院应当坚持“法不溯及既往”的法律原则，凡是发生在物权法施行之前的担保物权行为，应当适用担保法及其司法解释的规定。