依据传统的合同法理论,合同义务是当事人约定的义务,以有效成立的合同为前提。其范围由约定或法定的内容来确定。随着社会经济的发展,合同关系发生了显著变化,传统的合同义务已经扩张。法律愈来愈全面地考虑到了在合同发展过程中的各种可能性,无论是在合同履行中或是履行以外,都不仅限于用传统的给付义务调整当事人之间的关系。根据诚信原则和交易习惯,还要求债务人做出必要准备,在整个合同关系发展过程中尽必要的注意以保障合同实现,保护相对人的人身、财产等合法权益。我国《合同法》接受了这一趋势,在第四章“合同的履行”中规定,“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,此处所涉及的义务即为“附随义务”(1)。

　　一、附随义务概念的简要解析

　　附随义务作为一个理论正式起源于19 世纪末20 世纪初的德国民法判例与学说。(2)1900 年的《德国民法典》第242 条将诚实信用规定为债法的基本原则,从而为法官解释及补充合同当事人的权利义务、确定附随义务的重要地位奠定了坚实的理论基础,也由此产生了大量的关于附随义务的典型判例,创设了许多表现为注意义务、合作义务、告知说明义务等各种形态的附随义务,形成了包括给付义务和附随义务在内的保护合同当事人权益的“义务网”。

　　附随义务的发展虽然已历经很长的阶段,但理论界对其概念的表述并不一致。史尚宽先生认为附随义务是“依诚实信用原则,债务人于契约及法律所定内容以外尚负有的义务”。(3)林诚二先生主张应依日本民法上“不为给付对达成契约之目的有无影响”(4)的标准来界定附随义务,认为凡依照合同性质或当事人的意思表示,不为给付对达成合同目的没有影响的为附随义务。王泽鉴先生也肯定了“附随义务是债之关系在其发展过程中基于诚实信用原则产生的”(5)。总结各位学者的理论可以得出以下共同点: (一) 附随义务产生的基础是诚实信用原则; (二) 附随义务的功能在于保证债权人利益的圆满实现及保护债权人的人身、财产等法益; (三) 附随义务是在个人权利本位的基础上兼顾社会权利、维护社会正义的具体体现。基于此,可以说附随义务是为保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,在合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务。

　　二、附随义务与给付义务的关系

　　合同的标的为给付,决定了给付义务应为债务人的基本义务,是整个合同义务的核心。给付义务又可分为主给付义务和从给付义务。在实践中,区分某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,难免会存在争议,这就需要我们在充分了解三者之间的区别与联系的基础上,根据个案的具体情况来加以判断。

　　主给付义务指“合同关系所固有、必备的,直接影响到合同当事人订立合同的目的的义务”。(6)例如我国《合同法》第135 条规定的“出卖人应履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并移转标的物所有权的义务”。显然,就主给付义务与附随义务的关系而言,前者在合同关系中居于主导地位,后者居于从属地位。在任何一项合同关系中,附随义务都是附随于主给付义务的义务,这即是附随义务与主给付义务的根本区别所在。此外,一方面,主给付义务是基于当事人的约定而产生的,是自始确定的,决定着合同的类型;附随义务的内容则非事先确定的,而是随着合同关系的发展而逐渐形成。另一方面,主给付义务可以构成双务合同中的对待给付,一方在另一方没有对待给付之前,可以拒绝履行;而附随义务原则上无须对待给付,其存在是出于更大程度地实现合同目的,使债权人的目的得到最大限度的满足,因此也就不会发生同时履行抗辩权。

　　从给付义务具有辅助主给付义务的功能看,能充分满足给付利益。例如我国《合同法》第136 条规定的“出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务”。由于从给付义务从属于主给付义务,具有从属性,也有学者将其划入附随义务的范畴,将二者统称为广义的附随义务。(7)事实上它们所涵盖的义务领域并不一致,不宜仅以广义、狭义加以区分。而且,将从给付义务纳入给付义务体系的同时,又把它归入附随义务之中,只能自相矛盾,无助于这两种制度的构建。二者的区别主要包括以下几点:

　　(一) 义务内容确定的时间不同。从给付义务的内容自合同成立时确定,其本身是给付的当然内容,对从给付义务的违反一定构成合同的不当履行;附随义务并非仅限于合同缔结后才存在,实际上在合同当事人为缔结合同而接触时就已存在,其内容更是随着合同关系的发展而逐步确立的。

　　(二) 划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言的,是给付义务的一种;附随义务则是相对于给付义务而言的,并与给付义务、不真正义务一起构成了合同法上完整的义务群。

　　(三) 价值目标不同。从给付义务的存在价值是为了使主给付义务本身获得满足;附随义务则旨在实现整个合同利益的最大化。(8)除了辅助主给付义务的实现,附随义务的存在还能够确保债权人的权利和利益,不会因给付行为而受到侵害。

　　(四) 法源基础不同。从给付义务的法源基础一般包括法律规定、当事人约定以及诚实信用原则; (9)附随义务的法源乃以诚实信用原则为主,法律规定为辅,但一般不能由当事人约定。

　　(五) 损害赔偿的范围不同。从给付义务为辅助主给付义务而产生,所以从给付义务的违反,若使主给付义务无法履行,即会因此产生损害赔偿的责任,赔偿的范围亦不会超出主给付义务要求的范围,即履行利益的范围;若违反附随义务,则可能构成包括固有利益(10)在内的损害赔偿。

　　总之,判断某项义务究竟是主给付义务、从给付义务还是附随义务,要根据个案情况,详细考察该项义务与合同目的实现的关系、合同内容的约定、合同义务不履行的法律效果等各个方面来做出判断。若以一个汽车买卖合同为例,交付并移转汽车的所有权为卖车人的主给付义务;按照约定或交易习惯提供有关单证和文件为从给付义务;告知该车的特殊危险问题,以避免买车人受到伤害即为附随义务。

　　三、违反附随义务的形态

　　我国在制定《合同法》时并没有单独提出在合同履行过程中违反附随义务的形态。学界主要有以下几种看法:第一种:张广兴先生将债务人违反附随义务的责任形态界定为不当履行。(11)第二种:韩世远先生主张:“附随义务的不履行,因有违于诚信原则,也可以构成不完全履行。”(12)第三种:王泽鉴先生则认为:“在契约成立后之履行期间,当事人之接触益为密切,更须尽其注意,避免侵害相对人之人身或财产上利益。违反此项义务时,应成立所谓之不完全给付。”(13) 以上三种结论虽然名称各异,但所要表达的内涵却是一致的,都是指债务人虽然已经履行,但其履行有瑕疵或者致使债权人受到其他损害的情形。究其根源,都起源于德国的积极侵害债权理论。

　　德国民法典立法之初认为债务不履行可由履行迟延和履行不能二者全部囊括,而德国学者史韬布在德国民法典施行后的第二年(1902 年) 发表了题为《论积极侵害契约及其法律效果》的论文,其中列举了德国民法典施行后实务上发生的14个特殊案例,指出民法典中规定的给付不能与迟延给付系债务人应为而不为,而其所举的案例则属于债务人不应为而为之,即债务人虽已履行,但其履行有瑕疵,致债权人受有损害,属于积极侵害契约(此后又被称为积极侵害债权) 。(14)帝国法院迅速通过“马吃毒饲料”一案的判决建立了积极侵害债权制度,在判例上肯定了史韬布的理论,弥补了原有法律之不足。(15)王泽鉴先生在此基础上提出,“不作为亦可构成此种债务不履行的责任,‘积极’一词, 不无语病, 故改称不良给付”。(16)后被称为不完全给付,本文亦采之。

　　在合同履行阶段,不完全给付产生的原因主要有两个:债务人履行给付义务不符合合同之本旨或者债务人违反附随义务。债务人违反附随义务时可能造成的损害主要包括两种情况:其一,附随义务的履行有瑕疵致使给付本身的价值减少或丧失,主要表现为履行利益无法得到满足。此时造成的损失,无论是所受损害还是所失利益,都没有超过履行利益的范围。例如,出卖人未告知所售机器应特别注意的事项,买受人按通常方法使用而发生故障,此时债权人可以根据需要,合理要求对方进行修理、更换或退货等措施,以保障合同的履行利益。其二,附随义务的履行有瑕疵致使给付以外的财产及人身受损。此时债权人不但可请求履行利益的保护,还可以请求对固有利益的保护。如上例中机器发生故障而致人身或其他财产遭受损害时,买受人在主张修理、更换或退货等维护履行利益的措施的同时,仍可以向出卖人要求赔偿其人身或其他财产等固有利益的损失。

　　四、违反附随义务的责任构成要件

　　(一) 须有损害事实

　　无损害即无赔偿,这是罗马法以来损害赔偿法的基本原则。损害事实应该是指债权人的身体或财产等利益受到了损害,包括直接损害与间接损害。直接损害是指违反附随义务的行为直接造成的权利人现有财产或利益的损失;间接损害是指违反附随义务的行为造成权利人可得财产或利益的损失。不管是直接损害还是间接损害,都是对当事人合法权益的侵犯,应该令其承担相应的民事责任。

　　(二) 须有违反附随义务的行为

　　即债务人存在违反附随义务的作为或不作为。主要表现为违反辅助性附随义务和保护性附随义务两种类型,具体包括对通知、告知、协作、说明、保密、照顾、忠实、竞业禁止等义务的违反。值得注意的是,附随义务从根本上说是为了保障履行给付义务或保护当事人的人身或财产利益,于合同发展过程中基于诚实信用原则而产生的,因而其外延是相当广泛的,具体内容应随着交易内容以及合同类型的不同来分别确定。

　　(三) 附随义务的违反与损害事实之间有因果关系

　　即指一方损害的事实是由于另一方违反附随义务的行为造成的。对于因果关系的性质,学术界有不同的理解。本文采用梁慧星先生的观点,认为适用相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”,且这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量,这种必然因果关系要求内在、本质的必然关系,强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的合法权益。(17)依照相当因果关系说,并不要求法官对每一个案件都追求客观的、本质的必然联系,只要求明确原因事实与损害结果之间在通常情形下存在的可能性。就违反附随义务的民事责任而言,违反附随义务是原因,权利人受到损害是结果。在通常情况下,依社会一般见解只要认为违反附随义务的行为有致损害结果发生的可能性,就应认定两者之间存在因果关系。如深圳发生的笔架山庄物业管理合同纠纷案(18),物业公司提出业主遇害是犯罪分子所为,而非其违反附随义务所致。这就涉及合同责任成立上的因果关系,即违反附随义务的行为是否造成了损害后果。在违反附随义务的行为直接造成损害后果时,很容易用必然因果关系说来认定责任。但在违反附随义务的行为并非损害的惟一原因,而是同时介入了其他原因的时候,如何认定因果关系及责任,在审判实践中尚无定论。本案应在认定物业公司责任成立方面采用较为宽松的标准,不要求违反附随义务的行为与损害后果之间存在必然的联系,只要求判明它们之间在通常情形下发生的可能性较大即可。本案中,如果物业公司履行了附随义务,犯罪分子便无法进入小区,或者进入小区后即被发现和制止,损害行为不会发生,由此可以认定违反附随义务的行为与损害后果在事实上存在相当因果关系。

　　(四) 债务人须有过错

　　过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务,包括故意和过失。归责原则的体系一直是民法学中的重大课题,在实践中没有形成统一的认识。《合同法》公布以后,多数学者认为《合同法》规定的是无过错责任原则,即严格责任。(19)也有学者提出合同责任归责原则体系应由过错责任和严格责任(无过错责任) 原则共同构成。(20)我国《合同法》既然明确规定了合同各个阶段可能存在的附随义务,那么能否对其适用一个统一的归责原则就成为当前应该关注的问题。德国新债法则是用“违反义务”(21)概括了给付义务和附随义务的违反,实现了三者的统一。并从举证的角度出发,采纳过错推定责任原则,加重债务人的责任,将旧法中规定的举证责任倒置从给付不能和给付迟延两种情形扩展到了债务关系范围内的一切违反义务的情形。(22)新《德国民法典》第280 条第1 款规定:“债务人违反由债务关系产生的义务的,债权人可以请求赔偿因此而发生的损害,义务的违反无须由债务人负责的,不适用前句的规定。”按此规定如果债务人不能证明自己无过错即视为有过错而应承担责任。(23)

　　适用何种归责原则,最根本的是要考虑到法律对该种义务所要求的严格程度以及对各方面利益保护的公正均衡。一方面,附随义务的补充性导致其在调整现代合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会之间利益关系的能力极其有限,无论是在法律上还是道德上对当事人完美地履行合同义务的期望值不宜过高。对于这种义务,只要当事人主观上不具有故意或过失,就不应认定其负有责任,故不宜适用无过错责任原则。另一方面,附随义务基于诚信原则而产生,以处于同等地位的一般人处理相同事务时应尽的同类义务为标准,该义务对善意的相对人来说是合同双方当事人所必须具有的义务,是为当事人所能认知或所应认知的义务。例如《合同法》第191 条第2 款规定了赠与人违反告知义务不告知赠与物瑕疵的赔偿责任,第265 条规定了承揽人因保管不善致承揽物毁损、灭失的赔偿。这里告知、保管等附随义务都为当事人所能认知或应认知的情形,不履行时的主观状态一般只能是故意或过失,应该适用过错推定责任原则。如果受害人可以证明义务人附随义务的不履行造成了损害事实的存在,而义务人又不能证明自己没有过错,就可以从这些事实中推定义务人有过错。尤其在某些未尽必要的保护义务致使相对方人身利益受到损害的情况下,受害人举证一般都存在比较大的困难,由义务人来承担举证责任也比较妥当。

　　五、违反附随义务的责任承担方式

　　按照德国新债法的规定,债务人在合同履行中违反附随义务应承担责任的情况主要包括三种:第一种是第280 条第1款,债权人可以在债务人履行给付义务之外,请求损害赔偿;第二种是第280 条第3 款,请求债务人以损害赔偿替代给付;第三种是第324 条的规定,在双务合同的情况下,债务人违反合同履行中的附随义务,并且不能再合理地期待债权人维持合同的,债权人可以解除合同。我国《合同法》对于在合同履行过程中违反附随义务的责任承担方式没有明确规定,本文认为应确认包括采取补救措施、解除合同和损害赔偿在内的主要方式。

　　(一) 采取补救措施

　　采取补救措施是一个概括性的民事责任承担方式,具体内容包括很多。其适用可以参照我国《合同法》第111 条的规定,即受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

　　采取补救措施一般可以适用于以下两种情况:第一,当合同当事人的固有利益可能因对方违反附随义务而受损时,应赋予权利人主张采取补救措施的权利。此类情况更多地表现在债务人违反保护的附随义务的时候。当债务人有为一定保护措施的必要性而拒绝为之或债务人的行为构成对债权人固有利益的威胁时,债权人可以诉请债务人作为或不作为来维护自己的权益。因为此时“, 附随义务的内容具有具体化之特 征及有法律保护之必要性”(24)。第二,当债务人已有违反附随义务的行为,且该行为处于持续或连续状态而造成重复急迫的危险时,其也应负有采取补救措施的义务。也就是说,在不完全给付尚有补正的可能时,债权人可以要求债务人采取修补、更换、重作等补救措施。

　　需要说明的是,上述两种情形所涉的附随义务皆应具体,并有存在的可能性。这一点是债权人此时独立行使权利的前提。因为给付义务通常自始便已确定,因此可以对其诉请履行。但是由于保护债权人权益的方法有很多种,只有明确了应存在的附随义务的内容才能令权利的行使有据可循。对于某些只有在违反后才知道其存在的附随义务,则只能在事后寻求其他的救济措施。

　　(二) 解除合同

　　我国《合同法》对于违反附随义务能否解除合同并没有明确的规定,学理上多持否定意见。但也有些学者指出,“如动摇当事人间之信赖关系,债权人得据以解除或终止契约,其特别是对持续性契约或继续性契约有意义”。(25)解除合同是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利。把合同解除看做一种救济措施,在一定的条件下赋予权利人以解除权,更有利于对非违约方利益的及时保护。《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》中列举了这样一个示例:“一名画家虽然能够正常地实施自己所承担的绘画工作,但他在需要持续一段时间的工作期间,在通往应由自己绘制的那部分住房的道路上,一再地使入口和设施受到毁损。由于发生物的损害,故债权人可以直接向画家要求损害赔偿。此时,画家的行为已经达到不再能够苛求债权人继续任用的程度,应该可以认为债务人的给付对于债权人来说已属不合理期待。”(26)除此之外,有时债权人虽然没有遭受财产损害,但却可能以其他方式受到重大侵害。比如自身工作无可挑剔的女清洁工不断地将雇主的私生活细节透露给外界等等,此时要求债权人恪守合同也是不合理的。因为合同债务人是可以依自己的意志决定是否履行以及如何履行,此时如果其选择的履行方式实际上给债权人带来了不必要的困扰或者产生了特殊的危险,则赋予债权人解除合同的权利,才能使合同能够正常、合理地达到预期的目的。因此,新《德国民法典》第324 条规定:“在双务合同的情况下,债务人违反第241 条第2 款所规定的义务(附随义务) ,并且不能再合理地期待债权人维持合同的,债权人即可以解除合同。”至此,在德国法上,因对方严重违反附随义务而遭受损害的当事人已可以找到构成解除合同理由的明文规定,较之等到损害发生才予以赔偿的救济措施显得更具有实际意义。附随义务的形成与发展的目的在于保护当事人的合法利益得到最大的实现,如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系,而附随义务的违反致使合同目的的实现受到妨碍,以至于依诚实信用原则不再能够期待债权人恪守合同时,则应当承认债权人有解除合同的权利。

　　(三) 损害赔偿

　　我国理论与实践都肯定了损害赔偿作为违反附随义务的责任承担方式,在债务人虽补正但债权人仍然受有损害,或者不完全给付不能补正的情况下,债权人可以请求债务人损害赔偿。损害赔偿额应该包括所受损失和所失利益,同时适用我国《合同法》第113 条可预见性规则,一般不能超过违反义务一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可预见性规则的目的在于对履行利益的保护,同时也为当事人订立合同提供稳定的预期,鼓励当事人从事交易。但在加害给付中,因其带有浓重的侵权法的味道,注重的是对债权人固有利益的保护,具有不可预见性,仍应以实际损失为准。

　　此外,在新《德国民法典》第280 条第3 款、第281 条规定了替代给付的损害赔偿。替代给付的损害赔偿,指的是“债务人违反附随义务、侵害债权人之完整利益的情况下,如果债务人的给付对债权人来说已属不合理期待,债权人可以拒绝原定之主给付而请求替代之损害赔偿”。(27)如前述《德国联邦政府债法现代化法草案立法理由书》列举的案件,按照替代给付的规定,债权人可以在工作终结之前委托另外一名画家来结束这项工作,并将为此所发生的额外费用记入第一名不注意执行自己工作的画家的名下。这项新的规定虽然有其积极的一面,但在我国合同法的架构之下难以建置,也缺乏实际操作的意义。而且在同等情况下赋予债权人损害赔偿以及解除合同的权利已可以保障他的合法权益,因此本文没有将替代给付归入违反附随义务的责任承担方式中。

　　需要说明的是,上述救济手段的适用并不是排他的,在很多情形下债权人往往可以通过行使上述一项或几项权利使自己获得救济。事实上,由于解除合同的目的是使当事人回到合同订立之前的状态,与损害赔偿相比较,它所提供的救济也是有限的。因此,解除权的行使并不妨碍请求损害赔偿,将二者结合起来才能更为有效地保障债权人的利益。同理,债务人虽然进行了补正,但债权人仍受有损害的,也可以继续请求损害赔偿。

　　结　语

　　我国的司法实践中对于附随义务的理解和适用还处于探索阶段,尤其对于违反附随义务的责任后果以及归责原则等问题,在没有深入的学理探讨和司法实践的情况下,实际应用起来往往会存在偏差。在一个案件中,当事人是否有某项附随义务及其内容、后果如何,一般由法官依各个债权债务关系的具体情形加以判定。附随义务存在的这些弊端造成了在现阶段其调整合同关系、平衡当事人之间、当事人与社会间之利益关系的能力仍十分有限。如要在更大范围更高层次上实现附随义务的制度价值,应该在立法上尽早将违反附随义务的法律效果明确化、制度化,以保证适用该制度的正确性、公正性。