[关键词]

　　为了确保商事交易活动之便捷和交易成本之降低，顺应国际立法潮流与法律移植之大趋势，基于经验与逻辑关系之协调，突破合同关系之相对性，我国合同法于委托合同一章中第402条和第403条规定了间接代理制度，在该代理制度下，委托人(即本人)享有介入权(right of intervention)，即于特定条件之下，本人取代受托人(即代理人)之法律地位，介入到原本是代理人与第三人的合同关系中;同时，该两条也对本人介入权的类型、适用条件及适用之例外情形作出了规定。但是，随着间接代理实践的不断增多，我们发现合同法对间接代理的现有规定并不尽如人意，从而无法满足纷繁复杂的现代法律生活，尤其本人介入权部分，在许多情形下，本人对该权利的行使将有违基本法理和公平原则，从而构成对权利行使之滥用，但是合同法对该情形下介入权之适用并未明确予以排除。基于与时俱进的理念，本文拟就间接代理制度中的本人之介入权作以简要评析，以期未来之完善。

　　一、对本人介入权传统类型的质疑及其应然定位

　　(一)对本人介入权传统类型的质疑

　　传统理论一般将本人介入权分为自动介入和介入权或者自动介入权和被动介入权等。其实，这种划分并不甚合理，有时甚至会造成对该项权利的误解。

　　合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该条是对间接代理之一即隐名代理( 英美法所指agency for an unnamed principal，也称不公开本人姓名的代理)的规定。根据该条的规定，排除例外情形，隐名代理之下，代理人与第三人之间的合同将直接约束本人，即本人必须取代代理人的法律地位，从而成为原为代理人与第三人签订的合同的正当事人，换言之，此种情形下，本人仅有一个义务性的选择，而并非象权利那样具有双向特征的(行使或放弃)授权性规范。因而，隐名代理情形中所谓的本人介入权实际上并非本人之权利，而是其法定的义务，传统所谓的“自动介入权”的概念界定并不恰当。

　　另外，就传统所谓的“被动介入权”的类型而言，其法律依据是合同法第403条第2款之规定，即：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对入主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”选择权之设是法律赋予第三人的利益，第三人可根据求偿可能性的大小以及权利行使之便利，于代理人和本人之间选择无变更可能性之追索对象，如若第三人基于各方面之考虑而选择了本人作为合同相对人，但本人以介入权为权利之由而不予介入，则第三人之合法权益将不能得到保护，因而，根据此条之规定，本人将别无选择，其也必须介入原为代理人与第三人的合同之中，从而成为该合同的正当当事人。因此，该情形下本人的介入也并非为其权利，而是其法定的义务，传统观点对该情形的类型定位亦是不合适的。

　　(二)本人介入权类型之应然定位

　　从以上分析可以看出，传统理论对委托人介入权的划分并不甚恰当，间接代理制度下本人之介入权，应仅指合同法第403条第1款规定的情形(英美法称“本人身份不公开的代理”，即agency for an undisclosed principal)，该条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。” 此种代理情形下，代理人事实上得到了本人的授权，具有有代理权，但其在订约时根本不披露存有代理关系事实(对是否以本人名义、是否为本人利益、本人的身份等事项均不予以明示)或者对该代理关系事实作虚假、错误的披露，并且第三人于订立合同时亦不知道该代理关系事实，代理人完全是以自己的名义为意思表示或接受意思表示。此种间接代理情形(即未公开本人身份的代理))应是本人介入权构成之应然法律事实。

　　二、本人介入权法律内涵及适用条件

　　(一)本人介入权之法律内涵

　　法律对本人介入权规定有其深刻的内涵，所谓本人介入权，是指在代理人因第三人的原因对本人不履行义务的情况下，代理人有义务对本人披露第三人，本人因此取得代理人之法律地位，直接对第三人行使权利的能力。代理人与第三人为商事交易之时，其并未披露存有代理关系之事实，而且第三人对此也无从所知，该情形下，就代理人与第三人之间的合同而言，无论从形式要件还是实质要件的角度，其成立与生效都是毋庸置疑的;代理人事实上已把自己置于合同当事人的地位，从而，代理行为之事实表现为合同行为之外观，基于合同关系的相对性，其法律效果应直接归属于合同当事人即代理人与第三人。那么，法律何以冲破合同关系相对性这一最基本的合同法理，而赋予本人以介入权呢?第三人的合法权益将如何保护?其实，对这些问题的正确解释与回答即是对本人介入权深刻内涵的法律揭示。

　　本人介入权之法律形成，实际上是英美法系国家通过灵活的司法制度来解决呆板的实体法上的难题。“等同论”是英美法系的代理制度得以建立的逻辑基础，而“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样(qui facit per alterum facit per se)”则是其深刻的理论根源和高度概括，其信奉“代理是委托的后果”这一最基本的原则，在代理和委任之间并没有将二者予以区分的法律鸿沟，本人与代理人之间的契约是代理权产生之直接渊源，因而，本人与代理人之间代理关系事实的存在为其重要关注。就代理关系之代理人而言，其仅是于本人和第三人之间架构法律关系的一种手段，合同利益实质上为本人之合同利益，本人利益应为代理关系之核心，因而当由于第三人原因而致本人合同利益即受损害之时，为了保护本人之合同利益，兼考代理人懈怠之可能，本人的介入应为法律之应然行为。同时，法律也并非置第三人合同权益于不顾，而是赋予其以选择权，其可根据代理人和本人的资信状况、偿还能力等情况来选择由谁作为合同的当事人，从而决定合同义务的承担者。其实，本人介入权之法律形成和发展的另一重要原因则是立体性视角(比如法经济学视角)思维，而非桎梏于传统的严密法律体系与基本法理之中，从而能够与时俱进，形成本人之介入权以期便捷商事活动的和降低交易成本，对此，英国著名法学家施米托夫所言可谓深刻，“衡平法使英国法学家们从思想上泰然接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约。大陆法学家的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债权没有采用三维的思想，因而只能通过二项合同结构的方法来接近商业代理的概念。”[1]

　　(二)本人介入权之适用条件

　　基于以上分析，介入权之设，其根本原因是为了减少代理纠纷中的中间环节，把真正的利害关系人显露出来，让他们直接解决权利义务问题。当然，其在客观上还使无过错的代理人得以从合同关系中解脱的作用。介入权之行使自应有其构成条件，根据合同法现有之规定，本人介入权的正确行使须具备以下要件：其一，须在不公开本人身份的代理场合，即代理人须以自己的名义与第三人缔结合同，且第三人不知道代理人与本人之间代理关系的存在; 其二，代理人对本人不履行义务非因自己之过失，而是由于第三人的原因。此时，代理人须披露第三人以求其免责;其三，须本人向第三人公开其作为被代理人的身份，从而将其转化为显名代理，以证明自己对第三人享有权利。

　　由于介入权为本人之权利，因而，即使代理人履行了披露义务，本人亦可拒绝行使介入权，从而不予显露其作为被代理人之身份，此时，因第三人违约而产生的问题则由代理人自己处理。

　　三、本人介入权适用例外情形之诠释与扩张

　　(一)合同法中介入权适用例外情形之诠释

　　根据合同法第403条第1款之规定，本人介入权适用之例外情形仅有一种，即“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”，也即本人的身份为第三人缔约与否之关键因素的情形，该例外在理论上也称为介入权消极意义上的限制类型。该情形之所以成为介入权适用之例外，其原因主要在于：在特殊情形下，第三人对身份不公开的本人个人十分反感，如若其知道本人的身份或者知道代理人正在代理本人而行事，则其之间的缔约将确定成为不可能。

　　但是，如若此种情况出现，是否应一概而论即均赋予本人以介入权?是否还应对代理人的意思表示因素予以关注呢?我认为，对于该问题而言，代理人的意思表示也应是重要因素之一。就关涉本人身份之意思表示来说，代理人的瑕疵意思表示可分为本人不存在之意思表示和本人虚假之意思表示两种情形，前一种情形之下，本人是否享有介入权应以具体情形而有所区别，该“具体情形”即指本人身份是否为合同成立之关键因素：若本人身份为合同成立之关键因素，则应确定地排除本人介入权之行使;反之，则本人仍可为介入权之行使。[2] 但是，在后一种情形下，即代理人对本人的身份作虚假的或错误的意思表示的情形，则本人仍享有介入权。比如，在代理人与第三人缔约时，第三人明确询问代理人是否代理本人(第三人如若知道，则根本不会与其订立合同)时，代理人若对其明确予以否认，则该种情形下，本人之介入权应予以排除。

　　(二)本人介入权适用例外情形之扩张

　　尽管合同法已经规定了本人介入权应予排除适用的一种特殊情形，但是，基于间接代理之实践及英美法之典型判例，以下几种情形之下，倘若本人享有介入权并行使之，则有违基本法理和公平原则，其应当作为合同法现有例外规定之补充。

　　1、第三人是基于对代理人的人身因素(个人技能、偿付能力、信用状况等)的信赖而与其缔约的。

　　与合同法规定的所谓消极意义上的限制类型相对应，该种情形为介入权的积极意义上的限制类型，即如果缔约形成之关键因素是第三人对代理人的人身因素(如自身技能、支付能力等)的注重，代理人的人身因素是第三人与代理人缔约的唯一基础时，则身份不公开的本人不得行使介入权。英美法上，该情形的典型判例是“格雷尔诉当斯供应公司”案。在本案中，第三人为了抵销代理人对其所欠的债务，而与代理人订立了木材买卖合同。代理人不仅用本人的信纸接受定单，而且声称本人的姓名就是自己的商号。之后，身份不公开的本人以代理人与第三人所订合同为基础，向第三人提起了追索货款之诉。上诉法院认为，本人无权起诉第三人。因为第三人与代理人缔约完全基于对代理人的信赖，未公开身份的本人无权介入合同。[3]

　　2、合同条款已明示或默示地排除本人介入权之行使。

　　根据意思自治原则，代理人在其与第三人订立的合同中可以明示地排除身份不公开本人的介入权。英国法院在 1887 年“英国互保协会诉耐维尔”( United Kingdom Mutual SS Assurance Association v.Nevill)一案的判决就确认了这一原则。同时，身份不公开本人的介入权也可能被合同的默示条款予以排除，当代理人以“物主”或“所有权人”的身份缔约时，法律可以推定其已默示地承诺在其身后不存在本人的事实，其并非作为代理人的身份而是作为唯一的本人身份缔约时，身份不公开本人的介入权也将被予以排除。比如，代理人在与第三人订立的合同中自称其为货船的所有人，则“货船所有人”的称谓可以认为该合同已经默示地排除了委托人的介入权。此种情形在1848年的“胡贝尔诉亨特”( Humble v.Hunter)一案中有所体现。

　　3、在越权代理情形之下，身份不公开的本人的介入权规则也不予以适用。

　　如若代理人在身份不公开的本人明示授权范围内行事，则本人介入权的行使实属法律规定之应然。但是，倘若代理人超越授权范围(即越权代理情形)而行事，则本人不应享有介入权。该种情形之下，代理人可依合同法第四十八条之规定为追认权之行使。其实，尽管介入权与追认权之行使均可致本人成为代理人与第三人合同之正当当事人，但是，从行使之法律效果而言，前者是使隐名代理转为显名代理，而后者则使无权代理转变为有权代理;同时，二者行使的条件也是有所区别的，其中最为显著的区别在于：追认权之行使须以代理行为具有代理之外观为条件，而介入权之行使则以代理行为非具有代理之外观为其要素之一。因此，二者是两种不同的权利，具有不同的功能及条件，不具可替代性。

　　(作者单位：安徽省宿州市皖北煤电集团)

　　注：

　　[1][英]施米托夫《国际贸易法文选》(中译本)，中国大百科全书出版社,1993年版，第397页。

　　[2] 在前一种情况下，英美法院通常认为本人介入权之行使并不因第三人的此种理由而受阻却，比如，“戴斯特诉冉代尔”(Dyster v. Randall & Sons)案。此案中，原告知道这样一个事实，即：在作何情况之下，被告都不会愿意把一块土地卖给他。于是，原告就雇了一个代理人去与被告谈判，并且签订了土地买卖合同。但是，于缔约之时，代理人并没有告诉被告其是替原告行事。而后，被告发现该代理关系事实，遂以欺诈为由拒绝履行合同。法院认为，作为未公开身份的本人，原告有权申请强制履行这份合同，因为该合同不具有人身性质，真正买主的身份并不重要。

　　[3]徐海燕《间接代理制度比较研究(下)》，载《外国法译评》1998年第4期。