根据我国刑法，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。此罪的概念、犯罪构成要件、认定、处罚都是法学理论界研究的问题。

　　一、非法行医罪的概念

　　根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

　　二、非法行医罪的犯罪构成要件

　　(一)客体要件

　　非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。为了规范我国医疗机构及其从业人员的行为，保障公众的生命安全和身体健康，国家制定了一系列医疗卫生管理制度，以保障和促进我国医疗卫生事业的健康发展。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全，其行为往往给人民的身体健康带来严重损害，有的非法行医行为还直接导致了就诊人员的死亡，因此，其侵犯的客体包括两个方面：国家对医疗机构的管理方面和人民的生命健康安全方面。

　　(二)客观方面要件

　　该罪的客观方面表现为：行为人在没有取得医生执业资格的情况下，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

　　首先，必须有擅自从事医疗活动的行为。

　　医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。

　　擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：

　　(1)利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。

　　(2)利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。

　　(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情，开具处方。

　　(4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院，擅自开展医学整容活动。

　　(5)具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动(如已经离退休的医务人员)，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有依法取得“医疗机构执业许可证”。

　　(6)利用非法行医的手段推销产品及治疗。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。如有的药店雇佣没有医师执业证的人员当坐堂医生，为他人开具处方，购买药品，或者直接给其注射治疗等。

　　其次，擅自从事医疗活动的行为，须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节，而非单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为，这给司法实践带来一定的困难，急需作出司法解释。在实务中，一般需要法官行使自由裁量权，即由法官综合各种实际情况及法律的相关规定来进行具体的认定。我们认为，参照《执业医师法》并结合司法实践，以下几种情况可视为“情节严重”的行为：(1)没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗，延误时机造成严重后果的;(2)医疗条件严重不符合国家规定的标准造成严重后果的;(3)因非法行医被行政处罚多次，继续进行非法行医活动的;(4)伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的;(5)严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的;(6)雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的;(7)自定收款标准，乱开药方，牟取非法利益数额较大的，等等。

　　(三)主体要件

　　该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的达到刑事责任年龄的人，包括中国人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医生资格呢?我们认为，必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属已经取得医生执业资格的人。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法生效后取得执业医师资格，必须通过 国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称;该法生效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定，获得 相应的医师资格。对于开办医疗机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。因此，医疗行业从业人员，既要注意本人是否有医师执业证，还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”，否则，就有可能成为非法行医的主体。

　　同时，还有一个在司法实践中无法统一的问题，那就是取得执业医师证后是不是要经过注册才成为真正合格的执业医师的问题，由于法律并没有做出明确的规定，故在司法实务中，各个法院的法官在审理非法行医罪案件时，也没有统一的标准。但是我认为，参照律师执业和会计师执业的规范要求，是必须取得资格证书和执业证书后，才能从事律师执业活动和会计师执业活动，那么医生执业，也应当具备两个要件，即同时具备从业资格和从业执业证书，也就是说，除了有执业医师证之外，还应当在卫生行政部门注册备案之后，才 能从事医师执业活动。但在现阶段，我国由于没有相应的司法解释及立法予以明确，故还是由各个审案的法官来判定“未取得医生执业资格的人”的具体认定问题。

　　这里还有一个需要注意的问题是，我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定，但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定，这在一定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办法》第6条和第11条规定：“本市对医疗机构实行许可证制度，未经许可，任何单位和个人不得从事医疗执业活动”：“申请设置个体(包括合伙)诊所或者个体护理站，除应当具备本办法第10条第2项至第4项规定的条件外，还应当具备下列条件：一、具有本市长住户口;二、根据申请执业范围取得 相应的医师或者护士执业资格后，从事同一专业临床工作5年以上;三、非在职人员。”显然，外来人员即便在原籍已取得医师执业证，但若在上海开办诊所，则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在上海行医的资格，也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为，这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用，而且限制了执业医师的正常流动，应予修正。

　　另外，对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师，因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果，对行为人是否按非法行医罪进行处理?对此，有人认为应以医疗事故罪处理，因为行为人具有行医资格，符合医疗事故罪的主体要求;有的人则认为应以非法行医罪处理，因为，尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格，但超越范围行医，与其他人员非法行医没有本质区别：行为人虽然取得了医师资格，但故意超越职权和能力范围，从事医疗活动，主观上的过错表现为故意而非过失，这与医疗事故罪的构成要件之一，主观上表现为过失是有严格区别的。 我们赞同第二种观点。

　　(四)主观构成要件

　　非法行医罪的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。如果犯罪主体在主观上是故意，则不构成此类犯罪，而是构成其他处罚更为严厉的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪等。

　　犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。那么，从犯罪目的看，是否要求具备牟利性呢?这一问题，新刑法并没有明确规定，因此，从定罪的角度来看，是否牟利不影响本罪的必须构成要件。但从司法实践来看，非法行医者一般是以牟利为目的的，而且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金，而罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此，我们认为，从犯罪目的看，非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。建议通过司法解释的方式来明确是否需要这一要件。