曾有这样一个案件，一位13岁的男孩因双照部疼痛、活动受限，入住第一家医院，经X片照相诊断“股骨头坏死”，住院治疗一个月后出院。半年后，又到第二家医院看病，诊断“股骨头滑脱”，经手术治疗，现留有部分功能障碍。该患儿认为第一家医院诊治过程中有误，诊断错误，延误其治疗，导致现在后果，起诉法院要求第一家医院赔偿，经医疗事故鉴定委员会鉴定，鉴定结论“医院诊断双侧股骨头坏死是错误的，应诊断为右侧股骨头骨骺滑脱，定为三级甲等医疗事故”，而医院出具了经公证的全国47位骨科专家对该患儿第一次入院时X片诊断病历“双侧股骨头坏死。”同时患儿申请法院法医进行鉴定，经两级法医鉴定，一级法医鉴定认为“患儿右侧股骨颈缺血性改变(囊性变，即股骨头坏死诊断成立)，骨骺滑脱移位截骨矫形术后，此状态认定与第一家医院对其治疗疗效有无因果关系的依据不足。”

另一级法医鉴定结论认定“诊断股骨头坏死是错误的，但患儿骨骺滑脱与医院的诊断无明显因果关系。”

医疗事故鉴定结论、司法鉴定结论和全国47位专家证言俱存在不一致意见和结论，使法院审理此案时，矛盾重重，不知所云，最终以双方当事人调解解决结案。

此案引发了我们的深思，1987 年国务院颁布的《医疗事故处理办法》将医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为判定医院是否有过错的唯一依据，而我国民诉法72条规定， “人民法院对专门性问题认为需要鉴定的应当交由法院鉴定部门鉴定，没有法定签定部门的由人民法院指定的鉴定部门鉴定”，并未确定医疗事故鉴定委员会的唯一地位。在我国法规效力低于法律。最高法院最近颁布的民事法解释精神，判断医疗赔偿案件不依是否存在医疗事故而定，而是根据医院是否存在过失判决。那么医院过失由谁来确定?没有法律规定。由此可以看出1987 年的《医疗事故处理办法》已经不能适应现代的发展需要。

当前，医疗纠纷己成为社会公众议论较多的话题，诉讼到法院要求依法解决的医疗法律案件日趋增多，医疗赔偿案件法院审理的结果能否公正，更是成为社会公众关注的热点。笔者根据多年来代理医疗赔偿案件的体会，就医疗赔偿案件中影响公正审理的医疗过失鉴定和赔偿问题，谈谈自己的看法，仅供参考。

关于确定过错责任的鉴定问题

在法院审理医疗赔偿案件中，决定胜诉、败诉的关键是——医患双方是否存在过错责任，而我国的法官们往往不是同时具有医疗知识和法学知识学历的专业法官，如何准确的判定医患双方是否有过错是摆在每一位审理此类案件法官面前的难题。在现行的审判实践中，法官通常采取运用医疗事故鉴定或者是司法鉴定的鉴定结论作为确定过错的重要依据，那么鉴定结论是否公正又成为影响案件结果的重要因素。

1、现行医疗事故鉴定存在的问题

①医疗事故鉴定的威信低

按照国务院 1987年颁布的《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故鉴定委员会是下设在卫生行政部门的一个组织，医疗事故鉴定会由卫生行政部门的官员组织并主持。由此引发老百姓所谓“老子鉴定儿子” “暗箱操作”等议论，只要医疗事故鉴定结论不是“医疗事故”，患者方就不能接受，在法庭上要求法院重做司法鉴定，患者说“司法鉴定的效力高于医疗事故鉴定”。从法律上看司法鉴定与医疗事故鉴定都是证据的一种，都应经法庭质证，不存在谁的效力高于谁。但在司法实践中，司法鉴定和医疗事故鉴定结论不一致时，法院往往采纳司法鉴定不采纳医疗事故鉴定，使得医疗事故鉴定没有威信和地位。

②部分医疗事故鉴定结论不客观、不公正

现行医疗事故鉴定委员会鉴定是公正客观的，但也有少部分受到行政干扰，人为因素的影响，例如为稳定患者不闹事，鉴定会提前定调 “必须定为医疗事故”。或会下达某领导指示施压或主持者一人定调，或是一位专家一言堂。再者为平衡患者情绪，常常把医疗事故鉴定结论与医院管理上存在的问题混淆在一起，“不构成医疗事故，但有管理上的问题……”把医疗工作中的过错与医院管理上应汲取的教训混为一谈。由此导致一部分医疗事故鉴定结论的不公正、不客观。而法官往往就根据医疗事故鉴定结论的“但是”部分判定医院方承担过错赔偿。

③某些医疗事故鉴定结论的局限性

按照国务院颁布的《医疗事故处理办法》中规定的医疗事故鉴定分为县、市、省三级鉴定组织，但我国由于地区不同，医学技术水平的发展也受到不同的影响，某些地区不能开展的新技术、新疗法，聘请大城市国家级的医疗专家去手术，开展医疗工作，当发生医患纠纷，申请当地医疗事故鉴定时，作为当地医疗事故鉴定委员会的成员，很多是不熟悉该项新技术、新手术，因而无法作出客观、科学、全面、让人信服的医疗事故鉴定结论。

2、司法鉴定结论存在的问题

①司法鉴定人不是临床医师，不具有临床医师的执业资格，不应也不能对临床医学作出鉴定。我国《医师法》规定，只有具备临床医师资格，并获得临床医师执业证的人才能从事临床医学工作，法医没有临床医师证，没有法律规定可以从事临床工作，又如何能够鉴定临床医疗过失呢?

②临床医学的复杂和特殊性质，决定法医是无法胜任医疗过失鉴定的。一位技术水平高的临床医师，需经过多年的临床实践，方能胜任专科的主任医师资格。临床医学是非常复杂的学科，现行医学分科越来越细，不是该专科的医师很难诊治其病，也很难评估疾病演变过程的转归，而法医只是侧重对非疾病引起死亡的尸体及相关物的现状研究和评定。他们不具有对疾病发生过程的自然转归各种专业诊治技能的基本知识，尤其是对临床医治过程中产生的并发症候群缺少经验。因此，由法医对如此复杂的特殊专业作出医疗过失的鉴定，是很难让众多资深医学专家信服的，其公正性自然缺乏坚实的科学基础和客观性。

③某些司法鉴定结论的推论性强，不具客观性和科学性。有这样一个案例：一位老太太半年前曾在起床时下地未站稳，歪倒在地，自述尾骨骨折，左下肢无力，经X片和CT 片诊断，证明其尾骨骨折是多年前的陈旧性骨折，并同时伴有腔隙性脑梗、皮层下动脉硬化性脑病、双肺间质纤维化，经医疗事故鉴定“不构成医疗事故”，经司法鉴定认定“尾骨骨折是陈旧性非此次歪倒所致，但此次外伤致其体表软组织损伤，伤后出现左侧肢体肌力下降明显，目前检查左侧肢体肌力已明显恢复”。

该患者歪倒的当天和以后的病历记录中均未提到其皮肤有软组织挫伤淤斑等表现，事隔半年后法医又从何得出软组织损伤的诊断呢?还有左肢肌无力，明明是患者由于皮层下脑动脉硬化脑病、腔隙性脑梗引起，经治疗已逐渐好转，法医却鉴定为歪倒所致，依据何在?由此也可看出，法医的鉴定带有推论色彩，不具客观性和科学性。

④某些司法鉴定结论具有不公正性

部分法医在做鉴定时，如果医院没有直接导致病人不良后果的医疗过失，碰到患者或家属吵闹，为息事宁人或者安抚患者，在鉴定结论中总要描述一点与病人诊治后果无直接因果关系的问题，而法院往往就依据此问题，认定医院承担民事责任，使病人得到赔偿，这是非常不公平的。不能因为医院是国有单位，病人是个人，只要病人闹就不管事非公正，只要病人申请做司法鉴定，医院就一定有问题，一定要给病人一些赔偿。医疗过失问题与医院管理中的问题或与病人不良后果无直接因果关系的问题是不应混为一谈的，更不能一样对待。司法鉴定结论应当是客观公正的，不能加带其它或人为的色彩。

综上所述，类似的案件举不胜举，基于现行医疗事故鉴定和司法鉴定均存在一定的问题，为保证法院审理医疗赔偿案件所依据的证据公正、科学客观，笔者认为医疗过失鉴定应有如下几点改进：

(1)建立医疗过失鉴定委员会。该委员会成员由各医学专业专家、法院法医组成每个省沛设立医疗过失鉴定专家库，按专业分组，每次鉴定时，可由医患双方任抽取相关专业的专家及法院派遣法医共同参加，体现医学过失鉴定的权威性、合理性。

(2)医疗过失鉴定会可设立在司法部、司法局或学术团体，脱离卫生行政部门。每破鉴定由法院委托，法院法官主持，鉴定委员会秘书协同作文秘及辅助工作。

(3)鉴定内容。

①医患争议的医疗纠纷中是否存在医疗过关

②确定医疗过失方的过错比例和确定患者自身条件及疾病本身发展转归因素所占的比例

③患者伤残程度评定

④患者是否还需要继续治疗及所需相关的合理费用;

如果有这样的医疗过失鉴定委员会的产生，将会有利于医疗赔偿案件中过错责任的确定，能够为判案法官提供依据，也能够平息医患双方不平衡的心态，有利于医疗赔偿案件的公正处理。

关于医疗过失赔偿问题

我国目前尚无单独调整医疗过失的法律，仅有一部1987年国务院颁布的《医疗事故处理办法》，该办法规定“医院出现医疗事故，给予患者一次性补偿”，此办法已不适应时代的发展，现行司法实践，将医疗过失纳入我国民法通则进行调整，按照过错责任原则，比照侵权行为对人身的伤害进行赔偿，从而出现赔偿额越来越高，我国最高索赔要求达1075万元，最高的判例达292万元。这种巨额赔偿数额导致如下问题的发生：

1、赔偿数额如此巨大，正符合社会流传所云‘要想发财做手术，做了手术告大夫”。从而导致医务人员明哲保身，可做可不做的手术尽量不做，能做而成功机会少的手术也不去争取做，对风险大的危重病人不敢积极大胆抢救治疗，也不敢主动的应用新技术，这样下去不仅影响医学的发展和进步，而且最终伤害的仍是患者。

2、巨额赔偿造成国有资产的流失。社会大多数人认为患者和医院相比，患者是弱者，医院是强者，因而只要患者对医院医疗服务不满意，医院就应当赔偿，法官往往也有这种认识，审理案件时希望医院或多或少要支付患者一部分赔偿。这种认识实际上是不公平的，也是不符合法律规定的。强和弱并不是公和私之比。难道因为医院姓公就应当将公有财产分给私人吗?医院的合法权益谁来保护。

现在的医院大部分是国有医院，医院的资产属国家所有。判决医院巨额赔偿，实质上是变相的将国有资产流向私人。

3、医院的医疗收费标准受国家控制，尚不足以抵支成本，国家财政尚未补偿到位，那么收费未按成本，赔偿却需全额，岂不是收付不对等，没有体现民法的公平、平等原则吗?从法律上讲，个人受到损害应当得到赔偿，但赔偿额度要有一定的限制标准，要符合中国国情。国家医疗保障制度的改革是依国家财力而定，医院的收费标准依国家政策而定，医院的财政补偿也是要依国家财政而定。为什么医院的赔偿不依国家财力而定呢?飞机失事健康人赔偿额最高7万元，海难失事健康人赔偿额最高6万元，而医疗过失面对的是患有疾病的人，赔偿额应该是多少呢?

4、现行赔偿的不合理，大部分体现在“混合因素上”。由于医疗过失鉴定的不完善，法官无法区分混合因素的比例。例如：患者疾病本身的自然发生、发展的因素，疾病所致的原因力，以及导致医疗不良后果的其他原因。有这样的案例：

例1：一产妇分娩时因胎儿巨大，第二产程力较差、肩难产，造成新生儿臂丛神经损伤，患者认为是医院过错造成此后果。经医疗事故鉴定委员会鉴定结论“造成新生儿臂丛神经损伤主要是由于第二产程力较差，胎儿巨大、肩难产……”。“医院在第二产程无适应症的情况下过早干预，与肩难产的发生有一定关系”，确定为二级乙等医疗事故。医疗事故鉴定结论明确指出，产生新生儿臂从神经损伤的因素有三：产妇第二产程较差，胎儿巨大，肩难产。而医院存在的不足，与肩难产发生有一定关系。由此可以看出，尽管从严格要求医院角度确定为二级乙等医疗事故，但其中也有产妇自身条件和疾病发生发展因素，但医疗事故鉴定结论却未区分各因素的比例。这些因素也就是法学理论混合过错中谈到的混合因素、原因力。从法律的公平、公正角度出发，法院应当确定多种因素各占的比例。如果法院只依医疗事故鉴定结论二级乙等医疗事故，简单地判决医院承担新生儿臂丛神经损伤的全部责任，显然不公平。

例2：一家医院收治了被人打伤的患者，因为没有马上救治条件，尽快联系其他医院转院手术治疗，手术后家属又提出转院治疗，转院治疗后患者成了植物人。患者家属向法院诉讼，要求第一家转院医院承担耽误治疗责任，法院判决第一家医院承担全部责任。这例案件实际存在着患者病重及后续治疗治疗等问题。从法律上讲是一种无意识联络的多人侵利行为，像打人者、患者家属、后续治疗医院都存在责任，而法院只判转院医院一家承担全部责任，显然不公平、不合法。因此，如果不区分原因力、混合因素的比例，简单的将赔偿责任全部归于医院，将造成赔偿责任承担的不公平。

5、赔偿数额的不合理计算

(1)我国法院按省、地区、市人均寿命来计算伤残生活补助费、护理费等，而一个患严重疾病的人能否活到人均寿命呢?如果其早于人均寿命死亡，其所获得一次性赔偿的费用和由此产生的李息岂不是成为他人的不当得利。如刚出生的脑瘫患儿，按73年计算赔付，实际是活不到70年的。再如20岁的植物人，国内报道一般存活5-10年，最长存活十几年，可按73岁计算，赔付53 年，实际不可能活50年，就出现了不合理的情况。

(2)后期治疗费和伤残补助费同时赔偿也不合理，患者已经评残，就证明残疾己不能治疗，再赔治疗费岂不是重叠赔偿，同样也造成赔偿金额巨大。

(3)现行法律规定，按上一年度城市人均收入做为赔偿的基本标准也不合理。如农业户口的患者或无经济来源的患者，都按此标准计算、赔付，实际是扩大赔偿方的支付，使另一方获得不当得利。

鉴述上述问题，提出公正赔偿的几点建设：

①根据中国国情应制定符合国情的医疗过失赔偿法律规定，确定最高赔偿额的限制数，可以是变量，随着国家财力逐年增加或逐步增减。

②赔偿额应按医疗过失鉴定委员会确定的责任比例计算赔偿数额。

③人均寿命数额应当减去今后若干年可能发生问题的调整系数(如疾病、不可预见的事件、突发意外等等)。

④接受害人户籍所在地的人均收入标准来计算赔偿。

⑤对于伤残生活补助费、护理费、今后治疗费等，不要采取一次性支付方式，可分段支付，几年为一支付阶段，如患者在支付年中死亡，今后的费用可停止支付。

综上所述，我们认为医疗行为有其特殊的高风险和不确定性，医生不是神，不可能包治百病，医学发展总是滞后于疾病的发生、发展，其医疗过失的发生不同于一般的人身伤害侵权行为，医疗行为具有不对等性，不能等同于普通的消费概念，应当是一种特殊的消费概念，因而应当制订专门的法律进行调整，或者修正《医疗事故处理办法》法规，由最高法院出台司法解释，在法院判案中比照使用，使其法律地位等同于交通事故处理办法，方可显示法律的公平合理。此外还应通过一系列社会保险，如医疗过失责任险、医疗风险险、医疗意外险等途径来解决医疗赔偿问题。