一、驰名商标的含义

驰名商标是指在特定区域内为相关公众广为知晓，并享有较高声誉的商标。 由此可见，构成驰名商标必须同时具备两个要素:：第一,该商标必须在中国为相关公众广为知晓,这是构成驰名商标的必备条件。相关公众包括与使用商标所标示的某些商品或者服务有关的消费者、生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经营渠道中涉及的消费者和相关人员等。上述人员(主要是消费者、生产经营者)对该商标应当非常了解和熟悉。第二,该商标必须享有较高声望和名誉,这是构成驰名商标的基础。

作为商标高级形式的驰名商标，是从商标中脱颖而出的，是企业的精华和骄傲。驰名商标是一个国际通用的特定法律概念,其英文表示为“well-knownmark”。最早提出这一概念的法律文本是1925年修订的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)。但那时对驰名商标的保护仅限于商品上,且仅扩大保护到禁止在相同或类似商品上使用驰名商标。1994年,《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)在《巴黎公约》的基础上将驰名商标保护的客体扩大到服务商标,并将驰名商标的保护进一步延伸到了不相类似的商品和服务上,从而扩大了对驰名商标的保护范围。目前,对驰名商标予以保护是世界性的潮流，许多国家的商标立法都对驰名商标的认定和保护作出了规定。

驰名商标的认定是驰名商标保护的前提，驰名商标的保护是驰名商标认定的目的。

二、准确认定驰名商标

驰名商标的认定，是认定机关根据申请人的申请，通过审查申请人提交的有关主张商标驰名的证据材料，对符合驰名商标构成要件的商标进行确认的过程。在我国，驰名商标的认定机构是商标行政主管机关和人民法院。除此之外，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标，商标所有人也无权自封其商标为驰名商标。

自我国第一个驰名商标“同仁堂”诞生以来，我国对驰名商标的认定已有10多年的历史，在认定了400多个驰名商标的同时，也认定了这些商标“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉”的事实。对驰名商标的认定，使得被认定商标在案件中获得直接的保护并有利于在今后的案件中得到保护，而对商标声誉的认定，也提升了产品的声誉和企业的信誉。

(一) 驰名商标实行“事后认定，被动保护”制度

按照《商标法实施细则》的有关规定，只有在商标注册、商标评审、商标使用过程中发生争议时，驰名商标所有人可以申请驰名商标认定机关认定其商标是否构成驰名商标。没有发生争议时，商标所有人不得主动申请认定，驰名商标认定机关也不得主动认定，更不允许 主动认定，批量公布。经认定机关认定为驰名商标的，商标局、商标评审委员会，人民法院，根据驰名商标所有人的请求，依照《商标法》第13条的规定，驳回商标注册申请、或者撤销已注册的商标、或者禁止使用。

我国对驰名商标的认定，符合国际通行做法，主要通过以下四种途径：

1.在商标异议程序中一并向商标局申请认定驰名商标。当事人认为他人申请注册的商标属于对其驰名商标的注册申请，并且该注册申请已经商标局初步审定并公告。对此，当事人可以向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关证据材料。由商标局对其商标是否驰名作出认定。

2.在商标争议程序中一并向国家工商行政管理局商标评审委员会申请认定驰名商标。当事人认为他人申请注册的商标属于对其驰名商标的注册申请，并且该商标已获准注册。对此，当事人可依法向商标评审委员会请求撤销该注册商标，当事人并应提交其商标驰名的有关证据材料。由商标评审委员会对其商标是否驰名作出认定。

3.在商标侵权行政处理过程中，向工商行政管理机关申请认定驰名商标。当事人认为他人使用商标的行为属于擅自使用其驰名商标的行为，可以向案发地的市(地、州)以上工商行政管理部门提出禁止使用该驰名商标的书面申请，并提交其商标驰名的有关证据材料，经省(自治区、直辖市)工商行政管理部门转送商标局。由商标局对该商标是否驰名作出认定。

4.在商标侵权民事诉讼程序中，申请人民法院依法认定驰名商标。人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的商标是否驰名作出认定。

对驰名商标的认定效力，只在个案中有效。经认定机关认定的驰名商标，其效力仅在发生争议的本次案件中有效，不能当然地适用到其他争议案件中。也就是说，当发生新的争议时，驰名商标所有人还必须再次提供其商标构成驰名商标的证据材料，由认定机关再次予以认定。这样规定，符合驰名商标动态保护的特点。

(二) 认定驰名商标应当考虑的因素

根据我国《商标法》第14条的规定，认定驰名商标应当同时考虑下列因素(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。

1.相关公众对该商标的知晓程度

关于“相关公众”的范围，根据我国《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款的规定，“相关公众”包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品后者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

所谓的“知晓程度”，是指相关公众对该驰名商标的了解或者认识程度。

2.该商标使用的持续时间

商标使用的持续时间是认定驰名商标时需要考虑的另一个重要因素。商标持续使用的程度和地域范围，是判断该商标是否为相关公众所熟知的很直接的“显示器”。市场经济通过竞争来达到优胜劣汰，一个商品或一项服务只有长时间的被消费者所信赖，才能表明其市场的魅力。商标无论是否注册，只有使用才能在交易中体现其价值，才能将商标的无形财产权转化为物质财富，并且，通过对商标的使用，才能使得商标在公众中产生知名度。所以，认定驰名商标时，一定要考察该商标在特定地域持续使用的时间。至于驰名商标持续使用年限以多长为好，法律没有规定统一的标准。

3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围

商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围，直接决定该商标在相关公众中的知名度。这里的“持续时间”是指每一次宣传工作的起始到终止的时间段;“宣传工作的程度“是指宣传的质量，包括采用何种工具进行的宣传以及宣传的方式是否新颖等问题;“宣传的地理范围”是指宣传的范围有多广，强调的是宣传工作的空间范围。随着市场竞争的日趋激烈，生产者和经营者越来越重视对其经营的产品和和提供的服务的宣传，通过电视、广播、网络、报刊等各种媒体的宣传，提高了产品、服务以及所使用商标在公众中的知名度。因此，通过考察一个商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，就可以比较明确地得知该商标在一定区域内公众的知晓程度。

4.该商标作为驰名商标受保护的记录

这里强调的是该商标是否曾受到过驰名商标的特殊法律保护。受到过驰名商标特殊保护的记录可以作为认定驰名商标的参考因素。如该商标曾经在其他民事纠纷案件中被人民法院认定为驰名商标;或该商标曾经作为驰名商标在国外被保护过。该商标的所有人可以向认定机关提供该商标曾作为驰名商标受保护的有关证据材料。

5.该商标驰名的其他因素

这是一弹性条款的规定。其他因素主要包括：使用该商标的商品在国内外的销售情况(销售量、销售地区);该商标在国内外的注册或者使用的情况。等等。

(三)请求认定驰名商标的事由

我国现行法律肯定了驰名商标的被动认定方式。所谓被动认定，也称个案认定，是指在商标发生纠纷的情况下，以当事人的申请，商标主管机关或人民法院才予以认定有关商标为驰名商标。被动认定的前提是发生了纠纷或者商标权受到了损害。根据《驰名商标认定和保护规定第4条和〈认定驰名商标的通知〉第2条的规定，企业商标权受到以下损害时，可以申请认定驰名商标：

(1)他人将与申请人申请认定的商标相同或者近似的标识在非类似商品或服务上注册或者使用，可能损害申请人权益的;

(2)他人将与申请人申请认定的商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分登记或者使用，可以引起公众误认的;

(3)申请人申请认定的商标在境外被他人恶意注册，可能对申请人在境外的企业发展造成损害的;

(4)申请人申请认定的商标的权益受到其他损害而难以解决的;

(5)当事人认为他人经商标局初步审定并公告的商标侵犯了起驰名商标权，违反了商标法第13条的规定，就可以向商标局提出异议。

(6)当事人认为他人已经注册的商标属于侵犯其驰名商标权的，可以申请商标评审委员会撤销该商标。

三、对驰名商标的特殊保护

依法认定的驰名商标，受我国商标法的特殊保护。我国对驰名商标的保护起步较晚，开始与1985年加入《巴黎公约》，当时，我国的国内立法还没有关于驰名商标的规定，更谈不上对驰名商标的立法保护。为了履行作为《巴黎公约》成员国保护其他成员国驰名商标的义务，在实践中，我们也曾直接适用《巴黎公约》的规定，保护过国外一些驰名商标，如对美国迪斯尼公司的商标“米老鼠”、“糖老鸦”的保护案例。

1993年对《商标法》及其《实施细则》的修改，涉及到了驰名商标保护的问题，但当时仍未使用“驰名商标”的一词，而是用了“公众熟知的商标”的提法，1996年8月14日，国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，正式使用了“驰名商标”的概念。2001年10月修改了《商标法》，2002年8月又颁布了《商标法实施条例》，第一次以法律的形式使用了“驰名商标”的概念，并增加和完善了对驰名商标保护的内容，从而达到了《巴黎公约》和《TRIPS协议》的最低保护标准要求。

为了维护立法的统一性，2003年4月，国务院发布了〈驰名商标的认定和保护规定〉，废止了1996年国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中与《商标法》及其《实施条例》相抵触的内容。

除此之外，最高人民法院为了解决审理涉及域名侵权适用法律问题，于2001年6月和2002年12月分别通过了《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件的解释》等司法解释。

目前，我国已经形成了由《商标法》及其《实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》以及相关司法解释等共同构成的驰名商标法律保护体系。

我国《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”上述规定体现了我国对驰名商标的特殊保护。

(一)对未在我国注册的驰名商标的相对保护

相对保护的特征，就是对未注册驰名商标在相同或类似商品或服务上具有超越普通商标的一般专用权，在我国，普通商标的专用权是通过注册而取得的。驰名商标在我国即使不申请注册，任何人也不得擅自在相同或类似商品或服务上申请注册和使用。也就是说，未注册驰名商标所有人享有同类专用权。同类专用权的行使须符合三个条件：(1)该驰名商标没有在中国注册;(2)侵权行为发生在类似或相同商品或服务上;(3)容易导致混淆，即容易导致驰名商标所标示商品或服务与侵权人的商品或服务难以区分。可以看出，未注册驰名商标专用权的保护是有一定限度的、是相对的。

(二)对在我国注册的驰名商标的跨类保护

跨类保护的特征，就是对在中国注册的驰名商标享有绝对的专用权，不限于同类商品或者服务，禁止任何人在任何商品或服务上注册和使用。跨类专用权的行使须符合三个条件：(1)该驰名商标已在中国注册;(2)该驰名商标专用权范围适用于各类商品或服务;(3)他人使用该驰名商标会误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。可以看出，对注册驰名商标的保护范围比相对保护范围宽，其专用权具有绝对效力。

(三)驰名商标的溯及既往追溯权

根据我国《商标法》第四十一条第二款的规定，已经注册的商标是他人驰名商标的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

(四)禁止他人将驰名商标作为企业名称使用

根据《商标法实施条例》和《驰名商标认定和保护规定》，将他人驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，企业登记机关不予核准登记。已经登记的，驰名商标所有人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求企业登记主管机关予以撤销。

我国现行法律有关驰名商标的认定和保护是符合国际通行做法，达到了国际公约要求的最低保护标准。为了加强对驰名商标的保护，我国还应继续完善商标立法，借鉴发达国家的经验，尽快制定出台《反淡化法》。

参考书目：

1、《商标保护法律实务》 张玉敏主编 中国检察出版社出版 2004年6月第1版。

2、《知识产权领域侵权行为研究》张军等著 经济科学出版社出版 2005年3月第1版。