一、我国《合同法》施行以前相关法律关于间接代理的规定

　　(一)《中华人民共和国民法通则》(1987年1月1日施行)[90]

　　尽管我国并没有民法法典，但作为民事法律统领的《民法通则》仍秉承了大陆法系民法典的体例安排。在代理制度的定位上，我国在立法技巧上基本承袭了德国民法典的体例结构与理论指导，但又略显特色与变通。

　　《民法通则》在顺位编排上将“民事法律行为和代理”列为第四章，并将“民事法律行为”与“代理”各列为一、二节，这样就将代理与法律行为作为并列但独立的两个概念，值得注意。《民法通则》在第四章第二节“代理”第63条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”，因为《民法通则》在我国民事法律中的地位，该条就必然为我国代理制度奠定了基本的理论基调，即采用典型的“名义标准”将代理限定在显名代理的特定范围内，不承认以非本人名义所为的代理行为，将代理概念界定在“直接代理”的范围内。依据民法通则所确定的条文看来，我国《民法通则》所采用的代理概念和代理构成要件源自大陆法系，尤其强调代理的公开性，强调代理人对外所采用的名义要件，其典型参照者为《德国民法典》第164条至第181条。在理论上则采纳了概念法学家拉班德关于代理与委托的区别论。

　　(二)《关于对外贸易代理制[91]的暂行规定》(1991年颁布并施行)[92]及其相应解释[93]

　　我国对外经济贸易部于1991年发布《关于对外贸易代理制的暂行规定》，以部门规章的形式对外贸代理[94]的含义、当事人双方的权利义务、争议的解决等问题作出规范，外贸代理制从指导性的政策变为具体的行为规范[95]。

　　《关于对外贸易代理制的暂行规定》第一条：“……如代理人以被代理人名义对外签订合同，双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外签订合同，双方权利义务适用本暂行规定”,该条规定的代理类型显然超越了《民法通则》第63条严格限定的直接代理，与此同时第十五条规定“受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”，这两条规定使得《关于对外贸易代理制暂行规定》在某些特征上确立了间接代理的概念与制度。

　　我们可以认为，《关于对外贸易代理制暂行规定》第一条分两个“如果”，以确定不同情形下的代理必须适用不同的法律规范，明确表明了该暂行规定是对《民法通则》在代理方面所作的制度性补充规定，如果说《民法通则》确定的是狭窄范围内的直接代理概念，那么《关于对外贸易代理制暂行规定》确定的代理范围既包括直接代理，也包括间接代理，是一种广义的的代理。从外贸代理的立法政策及实务来看，无论外贸企业以代理人身份代委托单位办理进出口业务是以自己的名义，还是以委托人的名义，均不影响外贸代理的构成，从这一角度分析，我国《关于对外贸易代理制暂行规定》已经在定义上不自觉的模仿(或照搬?)了英美法系大范围内的代理概念。

　　值得进一步琢磨的是，《关于对外贸易代理制暂行规定》在定义上对英美法系的模仿，是否真的使得中国的代理制度(而不仅仅是形式上的代理范围)吸收了英美法系代理制度的精华?这是一个不可回避的，也是值得好好研究的问题。

　　仔细推敲一下《关于对外贸易代理制暂行规定》的具体条文，我们将发现我国的外贸代理制度是极具特色的制度，其明显不同于我国民法通则中原有的代理制度，也区别于英美法系中的代理制度。由于代理的本质是代理人的行为所产生的法律后果由本人承受，而我国《关于对外贸易代理制暂行规定》中所谓的外贸代理(指间接代理部分)由代理人(外贸企业)作为合同的一方当事人，实质上承担了风险和盈亏责任，而委托企业则与进出口合同无直接的代理权利义务关系，这显然与代理的本质特征及构成要件、制度功能、私法自治精神等相背离。从比较法的角度看，无论是大陆法系还是英美法系的代理制度，代理人对外签订合同时，本人都被视为是合同的当事人或权利义务主体[96]，在此前提上，代理行为的法律后果由本人(委托人)承担，这是代理制度区别于其他相类似制度的本质所在，也是代理制度在功能[97]设置上的独特之处。正是在此意义上，我国外贸代理制度尽管在形式上采纳了英美法系广义的代理概念，但在反映代理制度最为本质的部分——代理行为的法律后果归属问题上则抛弃了代理制度的核心与精神，而最终在制度的功能设置上逃不脱与大陆法系特有的另一制度——行纪相混同[98]，有学者指出《关于对外贸易代理制暂行规定》将行纪关系与代理制度未加以严格区分，造成概念和理解上的不统一[99]。在这个意义上可以认为《关于对外贸易代理制暂行规定》所确定的间接代理并不是法律意义上的代理，而是“无其名而有其实”的“外贸行纪”[100]，多数学者认为我国对外贸易中所称的外贸代理，实际上属于行纪而非代理[101],在此值得一提的是，也有不少学者认为外贸代理与行纪仍有相当的区别，比如外贸单位并不需要对委托单位承担担保履行义务[102]。

　　即使是颁布此规定的对外经济贸易部，也很快发现法律条文中所谓的“外贸代理”已然蜕变为“外贸行纪”，而这显然与立法本意相去甚远。为解决这一缺陷所必然导致的外贸单位“收取1%手续费，承担100%风险”的权利义务失衡问题(当然也是部门利益的考虑)，对外经济贸易部很快于1992年颁布了《关于对<关于对外贸易代理制暂行规定>第二十四条[103]的解释》。该《解释》值得注意的是其强调“受托人应委托人的委托，代委托人办理涉外交易合同的订立及履行事项，因交易而产生的盈亏由委托人承担。因此，如果委托人拒绝事先承诺承担仲裁或诉讼的结果，受托人有权拒绝对外提起仲裁或诉讼。”

　　显然这一强调与《关于对外贸易代理制暂行规定》第十五条“受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”是有较大区别的，其中明显表现了对外经济贸易部急于谋求使外贸单位摆脱“收取1%手续费，承担100%风险”的不利局面，在此意义上这一初衷似乎是可以理解的，但从立法所应持的慎重态度来看，则几乎是不可接受的。因为这并没有使得外贸代理制度在这一问题上得到根本性解决。外贸代理中存在的问题仍继续存在，仍需要对外贸代理制度进行根本性改革，而这显然远远超出对外经济贸易部在其可颁发的行政规章内能解决问题的范围，我们需要在更高的层级及更为宏观的领域彻底解决这一立法性问题，尽管其在很大程度上首先是由当时的经济政策引发的制度性障碍。

　　(三)《中华人民共和国对外贸易法》(1994)

　　《中华人民共和国对外贸易法》于1994年颁布，该法是我国对外贸易领域的基本法，也是政府管理对外贸易的经济行政法[104]。尽管该法有关外贸代理的法律规定只有两条[105]，在我国，却是首次以法律的形式正式确认了对外贸易中的委托经营方式。

　　本文作者认为由于《对外贸易法》严格恪守其作为经济行政法的性质[106]，没有对外贸代理作任何实质性的界定，甚至没有涉及外贸代理关系中当事人的任何权利义务，这一方面使得《对外贸易法》没有对代理制度作任何值得质疑的规定，但另一方面也使得《对外贸易法》事实上对外贸代理制度的建立或完善没有任何法律规范上的实质意义。

　　从《关于对外贸易代理制暂行规定》以及《对外贸易法》的具体出台看来，在外贸代理制形成的历史中，外贸代理制度在很大程度上是政府推行和倡导的结果，而不是企业出于理性选择的结果。外贸代理首先是外贸实践和政策上的提法，而不是一个法律规范意义上的概念，它的使用可能是随意性的结果。正是在此意义上，本文作者认为我国的外贸代理制度其实并不是一个严格意义上的法律概念，而是政策性名词，因其政策性必然注定其存在的短暂性及过渡性，随着经济的发展、外贸活动的频繁，进入WTO日程的来临，必然使得这一临时性政策名词在适当的时候得到最终的替代，并成为历史事物。

　　二、我国《合同法》关于间接代理的规定

　　(一)《合同法》立法背景的回顾

　　《合同法》在1999年的九届人大第二次会议上获得了通过。由于此次立法采用由专家、学者提出立法草案的立法方式，在立法过程中均得到了学者的全程参与，可以说该法的通过使其在中国立法史及民法理论发展史上均占据重要地位[107]。

　　《合同法》在获得通过前，曾历经学者建议稿、四次试拟稿、四次审议稿，其中很多条文在获得通过前都历经修改、增删。从《合同法》草案的历次修改来看，在《合同法》通过之前的稿件中均有委托合同与行纪合同[108]，而从梁慧星先生提供的《中华人民共和国合同法(建议草案)》来看，是将行纪合同设在第二十六章(位于委托合同第二十四章之后)，并在行纪合同一章中专设第二节“对外贸易行纪[109]”，作为对《对外贸易代理制暂行规定》的替代性条文[110]，显然学者在提出立法草案最初是将外贸代理定性为对外贸易领域中一种特殊类别的行纪合同的。

　　或许从当初合同法草案的几经修改的历程，更容易看到立法者的一些思路，这样我们不得不关注到《合同法(建议稿)》在行纪合同章节中的如下两条：

　　“第三百九十六条 [委托人的介入权]

　　委托人可以介入行纪人与第三人签订的合同，直接对第三人行使权利和履行义务;但委托人的介入不得违反国家的法律或者合同的约定。

　　第三百九十七条 [第三人的选择权]

　　第三人在确知委托人时，可以选择委托人或者行纪人，作为自己行使权利和履行义务的相对人。第三人一旦选定相对人，不得另行变更，法律另有规定的除外[111]”。

　　值得指出的是，行纪制度为大陆法系所特有[112]，但大陆法系国家的行纪制度并没有类似于《合同法(建议稿)》第396、397条的内容：《德国商法典》有关“行纪营业”的规定来看，没有规定委托人的介入权与第三人的选择权[113];《法国商法典》有关“质权和行纪商”的章节也没有规定委托人的介入权与第三人的选择权[114];《日本民法典》有关“行纪营业”的有关章节中也没有相同或类似的规定[115]。从这一点看来，合同法建议稿在“行纪合同”的章节中明显受到了普通法系关于未被公开本人身份的本人的介入权及第三人的选择权制度的影响或启发，同时我们对于《欧洲合同法原则》及《国际货物销售代理公约》有关代理制度对合同法建议稿的影响也是不能低估的。 然而大陆法系的行纪制度毕竟是区别于代理的另一独立性较强的民事制度，并且其明显不同于英美法系未公开本人身份的代理制度，因此将两种本质上有较大隔阂的制度中互不相融的部分“合二为一”，这在法律制定的过程中也许并不鲜见，但我们自然会得怀疑该种做法的妥当性与合理性，并将对其可行性保持较大的怀疑态度。为什么会在行纪合同一章中规定委托人的介入权与第三人的选择权，如此设置的立法初衷是什么?因为外贸行纪在其之后作为独立的一节出现，我们自然会怀疑该种设置与外贸行纪有否因果关系?该种权利的设置是为了保护合同哪方当事人的利益?而如此设置将导致哪种立法后果…… 显然，作者的初衷并不是为了一一清楚的回答这些问题，在研究某些制度设置背景的时候，我们也许无法找到当时真实的一些记录，但问题的提出有助于我们更为深入的注意到问题之后的某些东西，对于《合同法》建议稿中为什么在行纪合同中设置委托人的介入权与第三人的选择权的质疑也是如此。

　　在建议稿之后的几个讨论稿中，删掉了“对外贸易行纪”一节，因此在这几个稿件中均未涉及对外贸易代理问题。在97年草案征求意见讨论会上，外经贸委的一位负责人“建议”规定外贸代理。于此时，在我国合同法的统一过程中，如何规定代理问题，尤其是对外贸易代理问题就更为突显，如何保持原来的立法传统，以及在此基础上是否引进英美国家的立法经验，在一国的立法统一过程中如何兼顾、协调两大法系各具特色、功能的代理制度，就成为各方讨论与关注的焦点问题之一。

　　(二)《合同法》关于间接代理的规定

　　我国《合同法》对于代理制度的相关规定应当说是非常有特色的，首先在其总则第三章“合同的效力”第47—51条，确定了代理制度的一些基本原则[116]。此后，在分则部分第二十一章“委托合同”第402—403条又涉及代理的某些制度。具体内容如下：

　　“第四百零二条

　　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立时知道受托人与委托人的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切的证据表明该合同只约束受托人与第三人的除外。

　　第四百零三条

　　受托人以自己的名义与第三人签订合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。

　　从该两条所处的篇章结构来看，它归属于第二十一章“委托合同”，其所欲调整的关系也就必定限于委托合同的特定范围。因此该两条从篇章结构而言，应属于委托合同的内部范围，是委托合同的下位概念。但从具体内容、法律逻辑推理而言，该两条事实上已经超越委托合同，约束到委托合同之外的第三人(与受托人订立合同的特定当事人)。由于其中直接牵涉“代理关系”，又因为该代理关系明显不同于《民法通则》所调整的直接代理，因此该两条的调整范围、立法意图及其法律效力就格外引人关注。

　　《合同法》第四百零二条、四百零三条调整的是何种代理关系就成为学术界有争议的一个问题。从第四百零二条的具体内容看，应当说该条规定的“代理关系”与英美法系的本人身份部分公开的代理相类似;而从第四百零三条的具体内容看来，应当可以认为该条规定的“代理关系”明显借鉴了英美法系关于本人身份未公开的代理制度的设置技巧。

　　正是在该种意义上，《合同法》这两条具有极不寻常的意义：即中国在其民事法律体系中是否有借助这两条，在《合同法》中首次以民事法律的形式承认广义代理概念的意图?

　　回答这一问题，我们又不得不回头看立法的进程，显然从立法的资料来看，我们发现这特殊的两条是在《合同法》通过的最后一关才从“行纪合同”中“搬”过来的，因此全面了解该两条的立法背景还得从行纪合同一章入手。正如前述分析，参与《合同法》的立法者起先将“对外贸易行纪”作为“行纪合同”中的独立一节加以特别规定，在此之后删掉该节，之后又由于外经贸部的“建议”，使得参与立法的学者“重新考虑”外贸代理的有关立法问题：即能否在保持大陆法系关于代理制度总体框架的前提下，引进英美法系在此方面的某些立法思路或具体制度?而这一立法态度的转变或思路，在很大程度上显然与《合同法》中应如何规定外贸代理有极大的关系，说得更为直接一点就是设立怎样的一种制度能“更好[117]”的保护外贸单位的利益，在更大的范围内就是能否更好的保护外经贸部的部门利益，这是一个事实的问题，也是一个足以影响立法思路的问题。

　　从《合同法》第二十二章“行纪合同”中关于行纪合同界定的概念来看，我们发现“行纪合同是以行纪人自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同[118]”，由于其中并没有具体说到外贸代理是否是行纪合同，因此我们只能从原来的立法思路来看，立法者是想让“委托合同”来调整外贸代理[119]呢，还是欲以“行纪合同”来规制外贸代理?考虑到立法之初是在行纪合同一章中将“对外贸易行纪”单设一章，并且行纪人从事的是特定范围——对外贸易的活动，因此应当可以认为立法者是将外贸代理中委托单位与外贸单位之间签订的合同放在“行纪合同”中考虑的，而这样的一种考虑也并没有避开“委托合同”章节中有“特别”意义的一般性规定，因为“行纪合同”第四百二十三条已经就此做了明白无误的“拾遗补缺”式的补充：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。” 从各国的立法状况来看，“行纪合同”没有规定的，一般可以适用委托合同的规定。从上述分析看来，我们可以认为行纪合同在合同的种类上属于委托合同的下位概念，也就是说行纪合同尽管有其独特性，但其仅仅是作为一种特殊类型的委托合同存在的[120]。正是在此意义上，委托合同的某些规定(尤其是第四百零二条、四百零三条)对行纪合同而言也就自然是有约束力的。从立法时的资料看来，尽管关于“委托人的介入权”、“第三人的选择权”是从“行纪合同”一章中“搬”过去的，但这并没有使得“委托人的介入权”、“第三人的选择权”失去了原“管辖”的阵地，相反由于“委托合同”一章“管辖”的领域更为广泛，从而使得“委托人的介入权”、“第三人的选择权”成为更值得关注的一个在“委托合同”内的法律制度。

　　然而对于整个民事法律领域而言，值得关注的也许并不仅仅是这两种新设的权利，相反值得我们反思的是：《合同法》的这两条，对民事法律领域而言到底意味着哪方面的变化或变革?我们是否可以说因由这两条，已经在中国民事法律制度上确立了广义的代理概念?并且对于与直接代理相对应的其他类型的代理(间接代理)已经最终确立?同时就该部分而言，是否已经意味着基本引进了英美法系的解决办法?突破了合同相对性原则的限制，并在理论上抛弃了拉班德的区别论?对于前述问题的回答，也许已经并不是简单的“是”或“否”，而是一个牵涉立法思路、技巧、以及利益平衡、价值判断的问题，在一定程度上甚至是一个是否要坚持传统的问题。

　　(三)对《合同法》的反思

　　从《合同法》最后通过的立法条文来看，显然是外经贸部取得了在这一部门看来不可不提的胜利。正如外经贸部在通过《合同法》后的内部文件所透露的“我们终于成功的将外贸代理制度放在委托合同一章”中，毫无疑问《合同法》在委托合同一章中关于代理“似是而非”的规定，仅仅成为合同法订立时寻求利益妥协平衡产物的典型缩影。

　　应当说《合同法》的制定与出台，在很大程度上得益于学者的参与，也可算作是一部学者立法。但从中国现行立法体制看来，学者的立法意见或立法建议稿仅仅是“意见”或“建议”而已，只能起到参考的作用，不可能在紧要关头成为决定具体条文的主导力量。这一方面是学者立法的现实处境，另一方面也是学者立法不容忽视的局限所在。

　　在此意义上，学者立法也就只是立法的一种外在形式而已，部门之间强大的既得利益群体的存在以及部门利益不可避免的冲突，使得参与立法的学者的立场与态度显得尤其的重要。本文作者认为，总体而言，参与立法的学者并没有严格的群体利益之分，应当说该些学者代表的主要还是其学术价值取向。具体的说，尽管在某些问题上，不同的学者可能因为其成长背景、生活环境的不同，对同一问题可能存在完全相左的看法，但这仍在瑕不掩瑜的范围内，应当说学者在很大程度上并不代表某一经济上的既得利益者，他们可能有不同的派别之争，但本质上他们的派别并不同于具体利益部门的权力之争，因此可以说学者在进行立法时，其立法态度可以视为是中立的。但不幸的是，在中国现行的立法体制中，学者的声音尽管不少，但其身份仍是民间的建议意见，起不到最后定稿的作用，真正操纵立法进程的仍是审议立法草案的“审稿人”或“编辑”[121]。

　　诚如前述分析，《合同法》正式颁布前所经历的数次较大的改动，显然并不是因为学者研究的结果，而是部门利益东风压倒西风的结果。合同法第402条、第403条原来一直作为行纪合同一节中的具体条文，在合同法定稿时却突变为委托合同的条文，这后面的背景显然值得深思。该些类似的改动，充分表明了合同法的出台仍是一部应景之作，并没有在宏观上摆脱部门利益在立法上你争我夺的宿命。《合同法》也仍是不同利益妥协的产物，仍是不同利益争斗的结果。这也正是《合同法》缺陷的表现及原因，我们研究法律制度缺陷背后的各种因由，往往可能为我们从立法上进行完善或修补提供理论上的支撑。