问题之一： 间接代理是否为代理?

　　王泽鉴先生在其著作中有相关论述“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理的类似制度，而非真正的代理。”[1]这一结论引起我深入的思考。王泽鉴先生是大陆法系的民法学者，他这样定论是代表了大陆法系前期学者对代理的认识。生活已经进入到了21世纪，人们的生活模式，交往习惯与以前相比都发生了深刻的变化。萨维尼说法律是植根于生活的。那么，在英美法系和大陆法系日渐融合的今天，这一论断还合乎适宜吗?为更好的认识这一问题，笔者从两大法系对代理的概念入手，试图廓清这个问题。

　　《德国民法典》第164条第1项关于代理做了如下规定：“代理人在代理权限内以被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力”。随后，我国地区《台湾民法典》第103条第1款，我国《民法通则》第63条第2款对此做了基本一致的规定。学者们的阐释如下：“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也。”[2]“代理是代理人以被代理人的名义进行的一种法律行为或法律活动。”[3]“代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归于所代理的另一人。代他人为法律行为的人，称为代理人;为其所代理的并承受法律行为效果的人，称为本人。本人又称被代理人，授权人或委托人。”[4]“代理是当事人一方依照代理权，以他方名义，向相对人实施意思表示，或者自相对人受领意思表示，而意思表示的效果却归属于该他方的民事法律行为。”[5]

　　英美法学者关于代理主要有三种学说：第一，合意说的代理定义。《鲍斯泰德代理法》一书认为，“代理是存在于两人之间的一种信托关系，其中一方明示或默示地同意由另一方代表自己实施某种法律行为。在代理关系中，被另一方代表实施法律行为的人称为被代理人，实施法律行为的人称为代理人，被代理人和代理人以外的任何人称为第三人。[6]《美国代理法重述》第1条第1款对代理所下的定义与之类似：”代理是一种信任关系。这种关系产生的基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制，另一方也表示同意实施该法律行为。其中，前者称为被代理人，后者称为代理人。“ [7]上述定义强调了被代理人与代理人之间的合意或者意思表示一致，但合意说代理定义无法适用于表见代理和推定代理的情形。因此，合意说代理定义与其说是代理的定义毋宁说是协议代理的定义。第二种：权限说。弗里德曼认为，代理是存在于两人之间的一种关系，其中一人被认为在法律上代表另一人，并能够通过签定合同或处分财产的方式来被代理人或第三人之间的法律关系。[8]英国普通法中的代理的经典定义是由齐梯在《合同法》中给出的”代理代表着一套普通规则，在该规则下，一方有权改变另一方的法律关系“。[9]第三种：权力说。不少英美代理法专家跳出合意说与权限说的框臼，把代理理解为一种权力责任关系。正如多利克教授指出的，代理关系的基本

　　特征在于以下事实：代理人享有被代理人与第三人之间的法律关系的法律权力，被代理人负有改变其法律关系的相应责任。英国学者马克西尼斯和孟代也同意这一观点，主张”权力“是一个法律概念，而”权限“是一种事实状态。具体说来，权限是被代理人与代理人都同意的，而由代理人实施某种法律行为，并对被代理人产生拘束力的行为的总称。另外，权力的存在与范围大小由公共利益决定，而权限仅限欲被代理人与代理人之间的协议中所包含的被代理人的意思表示。

　　从以上两大法系关于代理的定义可以看出，普通法之于代理更强调因代理行为在本人，代理人和第三人之间所产生的权利义务关系，至于代理行为的来由以及如何行使并不重要。大陆法系之于代理，更注重代理的构成，代理行为如何发生如何实现是代理构成的关键所在。同时，代理行为成立的“名义标准”问题也是大陆法系与英美法系代理理论分歧的一个典型例。大陆法系要求代理人“以本人名义”作为代理行为有效成立之要件，英美法系却不以此为标准，由是出现了显名代理和隐名代理的差异。并由此产生了直接代理与间接代理的区别。“如果代理人以代表自己的身份，例如通常以本人的名义订立合同，此项代理就是直接的。如果说代理人以自己的名义但为了本人的利益而行为，该代理就是间接的。”但是，间接代理在大陆法系只是一个含有代理二字的名称，它并不接受民事代理制度的调整，而是由商法典中的行记制度予以调整。因此，“以本人名义”之显名主义把间接代理排斥在代理理论之外，不以其为真正的代理。

　　《德国民法典》虽然在民法中只规定了直接代理，但却在商法中确认了间接代理。《德国商法典》从商事主体的角度详尽地规定了13种具体名目的代理人，其在理论上又被概括为4种：雇佣代理人，即业务代表和经理人;独立代理人，即代办商。其为独立的营业主体，受本人长期的委托以本人名义为商行为之媒介与第三人订立契约;行纪商或曰佣金代理人，是独立的商业主体，以自己的名义，为本人之利益算计买卖他人的货物或流通证券;经纪人或曰商事居间人，指那些非受持续委托为他人报告订约机会或为订约媒介，而受领报酬之独立主体。

　　可见，在德国并非不承认间接代理制度，而只是因为其是民商分离的国家，在民法典中只规定了直接代理，而把间接代理放在了商法典中予以规定是。至此，德国的代理制度才得到了完善。

　　我国《民法通则》中规定了直接代理制度，在《合同法》中第402，403条规定了间接代理规则。它将间接代理区分为两种情况，即第三人在订约时知道代理关系的第三人和在订约时不知道代理关系的情况。对于第二种情况，《合同法》又具体规定了委托人的介入权，受托人的批露义务，第三人的选择权，第三人和委托人的抗辩权。然而其中不足之处是将间接代理规定在委托合同一章，存在着结构不严谨的问题。因为委托合同只是产生代理的基础，本身并不等同于代理，更何况间接代理既可以因委托合同而产生，也可以因单方授权而产生。所以将间接代理规定在委托合同中显然是不妥当的。我国是民商合一的国家，在制定民法典时应该把直接代理和间接代理设为代理一章，规定在总则部分。