【案情】

张某与李某系同学关系，关系也十分要好。2008年7月，李某在电话中向张某借款5000元，并用手机短信告知汇款帐户。次日，张某将5000元汇入该帐户，借款到期后，原告多次催收未果，其中一次，张偶发短信催款时，李某回短信说，“过几天一定还!”庭审中，李某辨称，已经还款，只不过因为没写欠条，所以，也没让原告打收条。

【分歧】

第一种意见认为，手机短信具有易灭失、易修改、易编辑等特性，与证据“三性”相抵触，手机短信内容不应作为证据，故应判决驳回原告诉请，

第二种意见认为，短信内可应作为直接证据使用，因为，依据民事证据的高度盖然性原则，短信内容能够说明案件的原、被告之间的借贷事实，故应判决支持原告诉请。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、本案中，手机短信能够作为定案证据，关键是要看该短信是否具有证据的真实性、合法性和关联性。手机短信是一种社会实践主体思想内容的载体，在与待证案件事实存在客观联系的情况下，此短信便具有关联性，当短信的取得符合法律规定的程序时，则短信具有合法性，并因此成为法庭证据。2005年4月1 日生效的《中华人民共和国电子签名法》第七条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”笔者认为，手机短信成为证据还要符合以下条件：一、能够明确知悉或查明相应手机的真实使用人或信息接发主体。否则，无法确定短信息的客观性及其与待证事实的关联性。二、短信息内容必须是与传递信息主体相关的事实行为或法律行为的思想内容的表述。三、短信息的内容必须是能够固定并为他人知悉。本案手机短信无论是从其所载内容，还是短信的提取都符合以上特征，能够作为书证使用。

2、直接证据和间接证据是刑事诉讼中经常采用的一种证据分类理论，以证据与案件的主要事实的客观联系和证明方式为划分标准，在实践中逐渐向民事诉讼领域渗透。凡是单独一个证据所包含的信息内容，能够直接指出案件的主要事实的，就是直接证据。凡是单独一个证据所包含的信息不能全部指出案件的主要事实，而必须同其他证据联系起来，并进行逻辑推理才能说明案件的主要事实的，就是间接证据。本案中，短信内容显示，被告提供了汇款帐户，收到借款后，亦回复确认。借款到期后，原告催收，并要求对方补具借据手续，被告对借款5000元并没有异议，只是不同意出具欠条和以各种理由拖延还款。法庭中，被告对借款一事并未否认，只是称已归还，但未提供相关证据证实。笔者认为，这些短信所包含的信息和内容足以说明被告欠款事实，符合直接证据的特征。

3、本案应适用盖然性证明标准。尽管原告张某提供的证据达不到确实充分的程度，没有形成完整意义的证据链，但依据盖然性原则，结合合理推断，仍然可认定借贷事实的存在，2001年12月21日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对此进行了补充，第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”该规定首次以司法解释的形式确立了民事诉讼的高度盖然性证明标准，弥补了我国民事诉讼长期以来关于证明标准的不足，为司法实践提供了法律依据。