【案情】

村委会甲欠村民乙5万元债务，村民丙欠村委会甲5万元债务。后村委会甲与村民丙协商，由村民丙归还村民乙的5万元欠款。村委会通过抹账的方式免除了村民丙的债务。村民丙给村民乙出具欠据一张，村民乙亦在欠据上签字。现村民丙到期未归还债务，村民乙诉至法院，要求村委会甲与村民乙承担连带责任。

【分歧】

第一种意见认为，依照《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担责任。”本案为第三人代为履行。村民丙只是合同的履行主体，同意履行债务而已，并非合同的当事人，村委会甲没有脱离合同仍应是合同的主体。故应该承担归还欠款的责任。

第二种意见认为，依照《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案为债务转移。债务人已经将合同的全部义务转让给了第三人，债权人亦同意，因而债务人脱离了原合同，第三人作为新的债务人成为合同主体，应承担还款的义务。

【评析】

笔者支持第二种意见。受法律素养的限制，很少合同当事人在合同中会直接使用“代为履行”、“债务转移”字样，而是使用负担、承担、给付等字样，再加上第三人代为履行与债务转移特征的相似，给司法实践中如何认定第三人代为履行和债务转移带来了困难。笔者认为认定二者可以从以下三个方面入手。

1、债权人的意思表示。这主要是当《合同法》第六十五条中的当事人约定理解为债权人之间的约定时，与《合同法》第八十四条的债权人同意不易区分。笔者认为第六十条中的当事人应理解为(1)债权人与债务人约定，并告知第三人;(2)债务人与第三人约定由第三人履行。因为第三人代为履行与债务转移产生的法律效果完全不同，在第三人代为履行的法律关系中第三人为该合同的履行主体不承担继续履行及违约的责任;而在债务转移中第三人代替原债务人成为新的合同主体，承担继续履行及违约的责任。这两种法律关系的区分对债权人及第三人影响较大。所以要求债权人有明确的意思表示即债权人、债务人、第三人达成三方协议，同意转移债务或债权人与第三人达成债务转移协议。但若债权人默示受领的则不能一味认定为债务转移，因为作为债权人而言只要有人愿意履行义务固然很好，但接受他方为合同的主体需要综合考虑其信誉、资历等情况，在不能明确债权人是否接受他方为合同主体的心理基础时，让其承担债务转移的后果，对债权人而言有失公允。这时则要综合其他两个因素予以确定。

2、第三人与合同当事人之间的关联度。如第三人与债权人之间存在直接的三角债关系，则可以认定为债务转移，因为第三人与债权人、债务人之间的合同履行存在着厉害关系，不仅是为协助履行的行为更是完成个人合同义务的需要。此种情况并未加重第三人的责任，而债权人若是知道此种关系，心理上有接受第三人为合同主体的心理基础。认定为债务转移对双方而言并无不妥。如第三人与债务人之间存在着债权、债务关系。债权人知道该关系接受第三人履行的，也可以认定为债务转移，理由同上。当人这里讲的债权债务都是可以转移的。但如债权人不知其合同关系，而是默示受偿的，则要考虑另外一个因素。

3、第三人有无承担履行不能的意思表示。若在上述情况下第三人有愿意承担履行不能责任的意思表示，而债权人又默示受偿的则可以认定为债务转移。因第三人有承担合同后果的意思表示(抵押、担保等)而债权人有受领之行为，有受偿之保障，对双方并无大碍。

综上，是笔者认为的认定第三人代为履行与债务转移的推理过程。但实践中有个案，不可拘泥于上述步骤。如存在以上要素，分析具体案情、行为时第三人与债权人的心理趋向也可作出合理的认定。本案中，村民丙与村民乙达成协议，由村民丙偿还村委会甲的欠款，此种行为为债权人的明示意思表示。而且村民乙知道村民丙欠村委会甲欠款的事实。村民丙在与村民乙的协议中，表示如不能还款，以自己的房屋作为抵押，可见村民丙有承担履约不能的意思表示。综合以上可以认定本案为债务转移，应由村民丙履行还款的义务。对于村民乙要求村委会甲与村民丙承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。