【案情简介】

原告陈某因发现右大腿后外侧有肿物，于2002年1月28日在某医院行肿瘤局部切除术，术后病理报告为滑膜肉瘤。2003年，原告右大腿再次发现肿块，到被告肿瘤医院门诊复查，CT检查显示有软组织斑块，考虑复发可能，决定行截肢手术，原告签字认可。术后病理诊断为“右大腿肌源性肉瘤术后放疗后;皮下脂肪坏死，未见肿瘤残存”。

原告认为，术后病理诊断说明原告的病情根本不是恶性肿瘤术后复发，也根本不需要做截肢手术。由于被告的误诊，致使原告被错误截肢致残，要求被告赔偿原告损失。因原被告双方对于被告为原告行截肢手术是否属于误诊存在分歧，某卫生局先后委托市医学会和省医学会对医方的行为是否构成医疗事故进行鉴定。两级医学会鉴定结论均不属于医疗事故。之后，原告申请医疗过错司法鉴定，区人民法院委托某司法鉴定所对被告是否存在医疗过错、被告的医疗行为与原告所受损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定。司法鉴定所认为：某肿瘤医院在术前和术中均未做病理检查确诊而截肢的行为存在医疗过错;被告的医疗行为与被鉴定人的损害结果存在因果关系。区人民法院审理依据司法鉴定结论判决医院赔偿原告各项损失共计459763元。

【案例评析】

本案的焦点问题是：对不构成医疗事故的行为是否存在过错可否进行司法鉴定?司法实践中，如果在医疗事故技术鉴定认定被告的诊疗行为不构成医疗事故的情况下，并不必然排除被告在诊疗过程中存在过错。况且，根据民事诉讼规则，鉴定结论只是证明案件事实的证据之一。对于这种证据材料是否可以采纳作为审判的依据，则需要法院依照法定程序进行质证和审核。江苏省医学会的鉴定结论指出医院的诊疗行为存在“术前、术中未做病理检查，术前对截肢问题告知不够，书写病理不规范”等问题，但未对被告行为是否违法医疗行政法规以及诊疗护理常规做出认定，法院委托司法鉴定所对不构成医疗事故的医疗行为进行医疗过错认定，符合法律的规定，也符合公平正义的民法准则。

医学会的医疗事故技术鉴定和司法鉴定机构的医疗过错鉴定都是医疗纠纷诉讼中并存的二种鉴定方式。在司法实践中，为争取各自的利益，医疗机构通常选择医疗事故技术鉴定，患者则愿意选择司法过错鉴定。法院一般都首先进行医疗事故鉴定，如果医疗事故鉴定为医疗事故结论的话，可以作为定案依据的话，通常不再进行司法过错鉴定。如果鉴定结论不构成医疗事故，可以应申请人的要求委托司法鉴定机构进行医疗司法过错鉴定来判断医疗行为是否存在过错以及划分责任等。

医疗纠纷引起的人身损害赔偿案件中，医疗机构因其医疗行为承担损害赔偿责任的原因，既可以是医疗事故，也可以是医疗事故以外的其他原因。虽然医学会鉴定为不属于医疗事故，但是司法鉴定确认医疗机构存在医疗过错，就应该承担赔偿责任。

【法规链接】

1、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》

二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。　　人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。

2、《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》

第十五条第二款 一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴定申请的一方预交鉴定费。

第十六条 医疗行为经鉴定师构成医疗事故，当事人又申请就医疗过错进行司法鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持。