实践证明商标异议对于减少权利冲突，避免商标之间的混淆以及制止不正当抢注行为发挥了极为重要的作用。但是，任何法律制度都无法做到十全十美，商标异议制度也存在一定的弊端，其重要的一个方面就是，部分个人或组织滥用异议程序，无正当理由提出商标异议以阻止他人商标的合法注册而达到非法牟利的目的。该类行为可称之为恶意商标异议行为。

恶意商标异议行为产生的原因

恶意商标异议本质上讲是一种违反诚实信用原则的行为，从行为人的主观方面来看，存在着损害他人合法利益来实现自己不正当牟利的故意。

我国现行法律、法规对于商标异议的规定比较粗疏，仅由《商标法》的第十九条和实施细则的第十八、十九条作了原则性规定。商标法第十九条规定："对初步审定的商标，自公告之日起三个月内任何人均可提出异议。无异议或者经裁定异议不成立的，始予核准注册，发给商标注册证，并予公告;经裁定异议成立的，不予核准注册。"《商标法实施细则))第十八条规定："对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局，《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交给被异议人，限其在收到通知之日起三十天内答辩，并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定;期满不答辩的，由商标局裁定并通知当事人。被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。"该细则第十九条规定："当事人对商标局的异议裁定不服的，可以在收到商标异议裁定通知之日起十五天内，将《商标异议复审申请书》一式两份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知当事人，并移交商标局办理。异议不成立的商标，异议裁定生效后，由商标局核准注册。"上述规定对异议人的资格及异议理由没有任何限制，意味着任何自然人、法人或其他组织可以基于任何理由对初步审定的商标提出异议。同时，商标局的异议裁定并非终局裁决，不服裁定的当事人还可以在规定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。这无疑就使恶意商标异议行为人有机可乘。一方面，恶意商标异议行为人可以肆无忌惮地提出异议，阻止合法申请商标的顺利注册;另一方面，即便该商标异议被商标局裁定不成立，行为人还呵以通过提出异议复审来实现其继续阻止被异议商标顺利注册的目的。

恶意商标异议产生的利益基础是什么呢?商标异议的直接后果就是被异议商标不能及时注册，从而申请人不能获得商标专用权，其商标得不到法律保护。按照商标局和商标评审委员会的现行工作规则，商标局对商标异议的裁定一般需要一年半左右的时间，而商标评审委员会对异议复审的终局裁定需要两年左右的时间。这样，恶意商标异议行为人通过提出异议可以达到在三年半左右的时间内阻止被异议商标合法注册的目的。恶意商标异议行为可以根据其利益驱动因素作以下分类：1.将商标异议作为一种"竞争手段"。国内某饮料行业知名企业对其一新创商标进行了大量的广告宣传，但该商标申请注册并被初步审定公告之后，遭多家同行业企业提异议，结果该企业围绕新商标进一步开展的品牌战略因该商标未能及时注册而受到严重影响。2.异议人利用被异议商标不能获准注册之机，大肆仿冒被异议商标而获得不正当利益，甚至可以达到永久无偿占有他人智力成果的目的。例如，A企业独立设计并使用了一个创意较好的商标，但没有及时注册，后因使用该商标的产品销路良好，招来几家企业的仿冒。为维护自己的权益，A企业遂将该商标申请注册。该商标经商标局初步审定并公告后，即被仿冒企业提异议。该商标在异议审理期间没有专用权，仿冒企业大肆进行使用，被异议的A企业不仅遭受了巨大的经济损失，而且由于仿冒企业越来越多导致该商标的显著性淡化，商标局认为该商标已成为一种商品通用名称，不能作为商标注册，最终A企业没有取得该商标的专用权，仿冒企业(包括恶意商标异议人)无偿分享了A企业的智力成果。3.最为露骨的行为是，恶意异议人以被异议商标长时间得不到确权而施加给被异议人的压力作为敲诈钱财的重量极砝码。

预防和制止恶意商标异议的对策

(一)大力弘扬诚实信用、公平竞争的良好商业道德。

社会主义市场经济不仅仅是法制经济，而且应当是一种建立了良好商业道德的经济模式。常常听到有不少外国投资者抱怨中国的投资环境不理想，这些抱怨绝不仅仅因为我们的法律不够健全、硬件设施不够完善，没有良好的商业道德氛围也是非常重要的一个因素。回到恶意商标异议的议题，如果绝大多数市场参与者都能坚持诚实信用原则，进行公平竞争，那么恶意商标异议行为就失去了赖以生存的土壤。因此，我们在重视法制建设的同时，一定要加强良好商业道德体系的建设。

(二)完善法律、法规，减少恶意商标异议行为发生的可能性。

1.兼顾各方利益，坚持异议前置。

首先，我们要坚持实行异议制度。不能因为异议制度的存在给一些人提供了牟取不正当利益的机会而就此彻底否定该项制度，这种做法显然是因噎废食。其次，现行的异议前置方式也应当坚持。所谓异议前置，是指将异议程序置于商标获准注册之前，与此相对应的是异议后置，即将异议程序置于商标获准注册之后。目前，我国商标法实行的是异议前置，而部分国家和地区采取的是异议后置，例如，日本在九十年代对其商标法进行修改时就采用了异议后置方式。两种方式的主要不同就在于被异议商标在异议裁定期间是否能享有专用权以对抗他人。有观点认为，异议后置可以避免或减少恶意商标异议的发生，理由是，即便异议人提出异议，而被异议商标已获准注册，异议人也难以通过异议程序获取不正当利益。但是，异议后置的弊端非常明显。其一，不能有效制止不正当抢注所产生的负面效应。因为，异议后置意味着一旦经商标局审定，申请注册的商标就予以注册。由于审查程序很难发现恶意抢注行为，则抢注商标也会顺利的获准注册。即便利害关系人提出了异议，但异议期间，被异议的抢注商标已经获得了专用权而批上合法的外衣，被抢注人的权益无法得到保障(而且也会对被抢注人的商标权益获得其他法律的救济制造障碍)。其二，异议后置会使大范围的新注册商标处于权利不稳定的状态--即使获准注册也可能被他人提出异议，这样，商标所有人为避免经营风险就会选择控制对品牌的投入，其结果只能是影响企业商标战略的顺利实施。其三，商标获准注册后，商标局会向注册人颁发商标注册证作为该商标具有专用权的凭证。在异议后置方式之下，如果被异议商标因异议成立而被裁定不予注册，则应当将注册证收回。但是，在实践中实现这一点的困难很大，拥有注册证的当事人可能会以种种理由拒绝缴回。其结果就是相当数量的无效商标注册证存在于市场，给商标管理带来很多的问题。

2.对异议人的资格及异议理由加以限定，以减少恶意异议的发生。

现行法律法规对异议人的资格条件及异议理由均未作限制性规定，这为恶意商标异议行为人提供了过于宽松的活动空间。目前发生的恶意商标异议中，相当一部分是异议人引证第三方的所谓"在先权利"作为异议理由。并不能一概而论地认为凡是引用第三方在先权利的商标异议都是出于恶意，但是允许这种做法的存在确实为恶意商标异议提供了便利。再者，在民事权利发生冲突的情况下，由利害关系人主张其权利更符合法理。从国外的商标立法来看，对异议人资格及异议理由作出一定限制是常见的做法。例如，德国《商标和其他标志保护法(商标法)》第42条规定，只有在先商标所有人可以基于在先申请商标或在先注册商标以及在先驰名商标提出异议;澳大利亚商标法则对商标异议的理由作出了明确的限定。现在正在进行的商标法修订工作对此也予以了重视。根据修订草案第二稿，基于初步审定商标与其在先申请商标或者其他权利相冲突而提之异议，只能由利害关系人提出;而认为审定商标不具备作为商标的标志性、申请人不符合法定条件以及审定商标违反了禁用条款的异议，任何单位或个人均可提出。笔者认为，这种规定较之于现行规定更为合理，既保证了社会公众对商标局审查工作的监督，照顾到利害关系人的利益，又通过对异议人资格及异议理由加以分类和限定来压缩了恶意商标异议行为的生存空间。

3.对被异议商标提供一定的法律保护。

我国商标法实行注册原则，未注册商标不享有商标专用权。被异议商标在异议或异议复审阶段没有获准注册，也就不受到法律保护，这正是恶意商标异议行为人无所顾忌并能够非法牟利的重要原因之一。笔者认为，可以考虑通过立法给予受到恶意异议损害的被异议商标以某种程度的保护。具体做法是，行为人提出商标异议阻止被异议商标顺利注册而借机仿冒被异议商标的，行为人应当就被异议商标异议期届满之日起所实行的仿冒行为对被异议人造成的损失承担侵权责任，即赋予被恶意异议的商标一定限度的权利溯及力。商标专用权始于商标被核准注册之日，这是一个基本原则。但是，发生恶意异议的情况下，被异议商标原本应当在异议期届满(即初审公告之日起满三个月)后顺利获准注册，其权利得不到及时确认完全系恶意异议人的行为一手造成的，而且异议人还乘机仿冒被异议商标，致使被异议人本应得到保护的利益遭受损失，从法律惩恶扬善的基本功能出发，应当给被异议人就其所受损失以一定的追索权。该项规定的另一意义在于，通过对恶意行为追究责任的方式使行为人有所顾忌。当然，这种权利追溯力要受到以下限制：其一，追溯对象应限于恶意异议人;其二：，赔偿范围应限于异议期届满后恶意异议人的仿冒行为所造成的损失。

4.改革现有的费用分摊方式。

我国商标法实施之初，提异议不缴纳费用，异议人在此方式下不用承担经济方面的责任，导致商标异议出现很大的随意性。为减少这种随意性，有关机关遂规定提异议应缴纳一定数额的规费，被异议人作答辩则不需交费。笔者认为，这较之于免费汁议而蠢是个进步，但尚有进一步完善的必要。根据欧共体商标异议程序中的规定，异议程序中的败诉方将支付胜诉方支出的费用，其中包括差旅费、生活费以及代理费、咨询费和律师费，同时对每个项目的费用均规定了计算标准，而且，如果异议只进行了一部分，官方可能会酌情减少部分费用。这一制度是与欧共体协调局的异议"冷静期"制度相配套的。所谓"冷静期"(COOLINGOFF)是指商标申请人或其代表人在提交欧共体商标申请时，遭遇了经欧共体协调局审查合格的在先权利人或第三方的异议后，自被异议人接到协调局的正式异议通知之日起的两个月时间为欧共体异议程序中的"冷静期"。经双方同意，"冷静期"期限还可以延长。异议双方可以在"冷静期"期间单独谈判或相互协商，采用异议程序之外的办法解决冲突，例如，由被异议人根据其商标与异议人商标的相似情况，申请撤回申请或缩小其指定的商品或服务范围。"冷静期"制度的意义主要是给异议双方一个协调解决争端的缓冲带，并在一定程度上减少解决争端的时间与费用。在我国，异议程序开始后至异议裁定作出之前，当事人也可以单方决定或经双方协商采取异议人撤回商标申请或者被异议人撤销商标异议的措施来终止异议程序。但是，法律法规尚未对这种做法加以明文规定。笔者认为，商标法或其实施细则的修改可以考虑明确这一制度，而且应当借鉴欧共体协调局关于异议费用的分摊方面的规定，让败诉方承担胜诉方的相应费用。改革后的费用分摊方式会增大恶意异议人的经济责任，并减少被异议人的经济负担，从制止恶意异议的角度来看，无疑具有积极的意义。

(三)相应调整商标局和商标评审委员会的工作规则，让恶意商标异议人无利可图。

上述两机关应对恶意商标异议的危害性予以足够的重视，在增加人员配置、改善工作条件以整体加快异议、异议复审裁定的同时，改进工作方法以对恶意商标异议行为加以有效的制止。笔者认为，可以考虑针对恶意商标异议设立特殊的加快程序，使恶意商标异议案件得到优先处理，减少被异议人的损失，也使恶意异议人难以不正当牟利。主管机关应当就被异议人提供证据证明异议人所提异议出于恶意以及在工作中发现的恶意商标异议案件使用加快裁定程序，压缩恶意行为人用以不正当牟利的时间和消除其敲诈被异议人的可能性。客观来讲，借用商标异议敲诈勒索与借机假冒类型的恶意异议比较容易实现提前裁定，而通过异议进行不正当竞争类型的恶意异议则因被异议人很难举证证明异议人的恶意，难以实现提前裁定。

(四)商标申请人提高自我保护意识.避免成为恶意异议的受害者，如自己申请注册的商标被恶意异议，则应当全力以赴配合有关部门维护自己的合法权益。

恶意行为人往往抓住了知名企业需要使其商标及时获准注册的迫切心理，提出商标异议之后要胁其支付“补偿金”来换取商标的及时注册。因此，知名企业更应当重视其企业的商标工作，把握好商标的注册与宣传的关系和时机，并做好商标战略的保密工作。同时，在出现了恶意商标异议的情况下，被异议人千万不能屈服于恶意行为人的威胁，而应当充分收集能证明异议人具有恶意的证据材料，向有关机关提出加快裁定的申请，并随时关注和配合有关机关的裁定工作。有关恶意行为人仿冒被异议人商标、勒索“补偿金”或者利用商标异议实施不正当竞争的证据，都可以帮助被异议人维护自己的合法权益。

作者单位：国家工商局商标局

编辑日期：2000.9

作者：文学