关键词: 责任竞合/不当得利/侵权行为

　　内容提要: 法律基于不同的目的从不同的角度规范社会生活而作出各种抽象规定，使得同一行为可能符合数个法律规范所要求的要件，且该数个规范均能够适用，从而发生责任的竞合。本文从债权人的角度出发，探讨民法领域里不当得利请求权与侵权请求权发生竞合的原因、二者之间的差异及其责任竞合的处理。笔者认为由于二者在功能、构成要件、构证责任、责任内容等方面差异甚大，在发生责任竞合的情形时，不适宜将这两项请求权同时行使，否则，在法律上易造成混乱和困难。

　　何谓竞合，从词义上说，竞者，争也;合者，符合、该当也。竞合就是反映争相符合，或同时该当之意。(1)法律上所称“竞合”，从不同角度有不同的解释。有从权利竞合角度解释，认为竞合是指由于某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象;(2)有从规范(或法条)竞合角度解释，认为竞合为一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上则仅能适用其一而排除其他的情况;有从请求权竞合角度解释，认为竞合为依同一的法律事实，在同一当事人间具备两个以上的法律要件，成立有同一目的的两个以上请求权之状态同时并存于同一当事人之间的情况。(3)本文持第三种解释。因一方行使请求权与另一方承担责任是不可分割地联系在一起的，所以，从义务人的角度看，请求权竞合即是责任竞合。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门的内部(如违约责任与侵权责任的竞合，不当得利返还责任与侵权责任的竞合)，也可能发生在不同的法律部门之间(如侵权责任与刑事责任、行政责任的竞合)，本文仅探讨民法领域里不当得利返还责任与侵权责任的竞合。

　　我国《民法通则》专设“民事责任”一章，就引致民事责任的原因规定了四种情况:违约、侵权、不当得利和无因管理。但由于民事关系的复杂性，民事违法行为性质的多重性，不仅违约责任与侵权责任常常发生竞合，不当得利返还责任与侵权责任也有竞合的现象存在。如何解决甚至消除责任竞合问题，以减少不同的请求权的选择导致不同结果的可能性，是法律上迫切需要解决的问题。

　　一、不当得利返还责任与侵权责任竞合的原因

　　侵权行为是人类社会最古老的规范现象之一，但迄今为止还没有一个公认的完美的“侵权行为”的定义，曾经有人不无遗憾地指出:“为了给侵权行为下定义、人们已经作了许多尝试，但是似乎没有一个是令人满意的。”(4)在不同语种的国家“侵权行为”有不同的文字符号，英语为“tort"(原意是“扭曲”、“扭歪”，喻示侵权行为的不正当性或反常性);法语为“delict"(一译为“不法行为”);德语为“Delikt"(不法行为)或“Unerlaubte Handlung"(不许行为);而拉丁语为“dulictum"译为“私犯”，指不法致他人蒙受损害的种种行为)。尽管表现形式不同，但都会有“不正当行为”，“不法行为”，“过错”，“侵犯他人权利”等意思。在我国，根据(民法通则)第106条之规定，侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为;行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。侵权行为是债的发生根据之一，在侵权行为之债中，债权人为受害人，债务人为致害人(或曰加害人)，受害人有权请求致害人对其造成的损害进行赔偿，致害人则负有义务给予对方相应的赔偿，这种因侵权行为所生之债，有的国家称为“侵权行为之债”，有的国家称为“致人损害之债”，有的国家称为“损害赔偿之债”，还有的国家称为“非合同所致损害”的责任，我国《民法通则》中使用的概念是“侵权的民事责任”，而司法实践中常用的则为“损害赔偿”。(5)

　　不当得利(英文为Unjustified benefits，法文为l, enrichissement sans cause,德文为Un-gerechtfertigte Bereicherung，日文为:不当利得)(6)是指没有合法根据，使他人受损害而获得利益。因为是没有合法根据的“得利”，虽属既成事实也不能受到法律的保护。因此，不当得利应当返还给受损害之人，其结果是在获利人和受损害人之间形成了债权债务关系，受损害人有权请求受益人返还其所获得的不当利益;受益人负有返还不当得利的义务。不当得利请求权在民法上是一种独立的请求权。按照传统民法学者的认识，不当得利为一“事实行为”，并且是一“有反于公平或正义”的不当行为。(7)而按照我国民法中对行为合法性的广义理解，不当得利既无合法原因，又造成他方的权利侵害或利益损失，此类行为至少应为不合法行为;现代一些民法学者为避免此类矛盾干脆将不当得利视为事件。实际上，不当得利与侵权行为本来就有着内在联系，不仅在构成上具有类似之处，就是对其法律后果的性质有时也很难分清。如侵权行为之债和不当得利之债都是法定之债，二者都以损害事实的发生为基本要件，都以损害赔偿为责任内容等。所以，它们之间产生责任竞合的现象是难以避免的。

　　民法理论中对于同一法律事实所引起的法律关系究竟属不当得利之债还是侵权行为之债往往有不同的认识。例如，在合同无效或被撤销时，对于受害方当事人已交付的标的物的返还请求权的根据，学者历来有“不当得利”之说与“非法占有说”的尖锐对立。一些学者认为，在合同无效或被撤销时，若一方已受领他方给付的财产则构成不当得利行为。如台湾学者王泽鉴先生认为，租赁关系消灭后，原承租人未交还租赁物，仍继续使用收益，属无法律上之原因使用他人物品，系实务上重要之不当得利类型。(8)其返还后果性质上属于不当得利债务。因此，在此种情况下，依法归于无效的仅为债权行为，而给付行为则因物权行为无因性原则仍属于有效，受领人取得财产仅缺乏原因，但却不属于非法占有。另一些学者则否认物权行为无因性原则有存在之必要，他们认为，在原因行为无效或被撤销时，给付行为当然也应归于无效，受领人占有他方财产者应构成非法占有而非不当得利，该当事人应依法承担原物返还责任而非不当得利债务。(9)这两类观点对于现代各国民法实践有着深刻的影响。一般来说，在确认物权行为无因性原则的国家多依前说解决此类问题;而在否认物权行为无因性的国家则多依后说处理此类争议，如大陆法系有不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能并立的观点。苏联民法也有“在能够提出返还财产的情况下，就没有理由请求返还不当得利”的理论。我国民法通则虽然接受了德国民法“法律行为”(Rechtsgeschaft)的概念，但扬弃了构成德国民法特色的“物权行为无因性”理论(Die Lehre vom"abstrakt dinglichen Vertrag" ) 。(10)如《民法通则》第61条规定:“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”，《经济合同法》第16条第1款也有类似规定，这里首先规定返还义务，显然不是因为不当得利而是非法占有。

　　但是，所有物返还请求权排斥不当得利返还请求权的观点也不是绝对的。外国民法认为，占有的取得，标志着占有人取得了具有财产利益的法律地位，于此场合，即使受害人对占有物拥有所有权，占有人对占有利益也可以构成不当得利，只不过往往发生所有物返还请求权与不当得利返还请求的竞合问题。(11)有学者称之为“侵害权益之不当得利”( Eingriffskon-dition)。(12)例如王泽鉴先生认为，所有人对其所有物依法有使用收益的权能，对无权使用者得为禁止，得将所有物让与他人使用者，通常亦得请求支付对价。因此，无法律上之原因而使用他人之物时，客观上侵害他人权利之“归属内容”(Zuweisungsgehalt des fremden Rechts)，其使用本身即属致他人受损害。不论有无肇致侵权行为法上之“损害”，仍应认为已具备不当得利法上受利益，致“他方受损害”之要件。(13)

　　不当得利的发生原因主要有两种:因给付而产生之下当得利与基于给付外的事实而产生的不当得利，对基于给付而产生的不当得利之情形上文已论述。在基于给付外的事实而产生的不当得利中，其典型形式是因受益人实施侵权行为而产生的不当得利。主要有以下几种情况:(14)

　　1.非法使用他人财物。如非法使用他人的房屋，或租赁期限届满而对租赁物继续使用和收益等，均构成对他人财物的侵害，行为人应负侵权责任;同时，由于行为人从财物之上获得利益无法律上的根据，亦应负不当得利的返还责任。

　　2.非法出租他人财产并获得利益。它是指无租赁权或未经他人同意而出租他人财产，或在租赁关系消灭以后拒不返还租赁物，而将租赁物出租给他人，从而获得租金。非法出租他人财产，构成了对他人财产的侵害，行为人应负侵权责任;由此获得的租金无法律上的根据，因而构成不当得利，应负不当得利的返还责任。

　　3.非法处分他人财产并获得利益，非法处分他人财产是指未经权利人同意的情况下，无标的物处分权的人擅自处分他人标的物的行为。如无处分权人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。

　　4.停害他人知识产权而获得利益.如未经专利权人的许可而使用其专利而获得利益的。

　　二、不当得利返还责任与侵权责任的区别

　　有的学者认为，各种债权的请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的概念，并“可以避免遗漏，以确实维护当事人利益，因为各个请求权之构成要件，法律效果，举证责任及时效多有不同，主张何者，关系至矩”。(15)虽然不当得利返还责任与侵权责任在多种场合会发生竞合的情形，但毕竟他们是两种不同性质的民事责任。其差异主要体现在以下几个方面:

　　(一)基本功能方面

　　我国《民法通则》设立民事责任制度，目的就是要通过使违法方承担民事责任，使受害方受到侵犯的民事权利得到恢复或补偿，从而有效地保护公民和法人的合法民事权益。就不当得利返还责任而言，其最初产生于衡平思想，(16)目的在于恢复因当事人之间利益的不当变动而被破坏了的社会公平。其基本功能在于“取去”受益人无法律上的原因而受领的利益(德文为Abschoepfungsfunktion) ,所谓“受领的利益”，抽象而言，即指财产总额的增加，包括财产总额积极的增加和消极的增加两种情况。就具体事例而言，财产的积极增加表现为:1.财产权利的取得。如所有权，他物权，知识产权及债权的取得等。2.财产权的扩张及其效力的加强。如因附合而使所有权的范围扩张。3.财产权利限制的消灭。如原来在财产上设定的抵押权，而后来抵押权消灭。4取得财产的占有，或因占有而受有利益。5.债务消灭。债务人债务的消灭，即为其财产的增加。财产的消极增加表现为:1.本应支出的费用而没有支出。2.本应负担的债务而后来不再负担或少承担。3.本应设定的权利限制而没有限制。而侵权行为责任制度的设立，目的在于填补不法侵害他人权益所受的损害。“不法侵害他人权益”包括侵害他人人格权及财产权两个方面。

　　因二者的基本功能不同所以不当得利法之所谓一方受利益，致“他方受损害”(英文为at the expense of，德文为auf dessen Kosten)与侵权法上之“损害”(英文为damage,德文为schaden)应作不同的解释。前者之“损害”即是或相当于受益方所获得的实际利益;而后者之“损害”指受害方失去的利益和应得而未得到的利益(或称预期收益)，在人格权受到侵犯时可以是精神损害赔偿金(台湾称之慰抚金)。总之，侵权行为责任兼有补偿与惩罚两种性质，而不当得利返还责任只具有补偿性质。

　　因不当得利制度之功能在于使受领人返还其无法律原因而受之利益，所以数人不应因其行为之共同而负连带责任，应仅各依其实际利得数额负返还责任。而侵权行为制度的功能在于填补被害人所受之损害，所以当这种损害是由于数人共同侵权行为所致时，数人共同成立侵权之债，负连带责任。

　　(二)构成要件方面

　　不当得利返还责任应具备两个条件:1.当事人须有财产损益的变动(德文为Vermoe-gensverschiebung)。即一方所受财产上的利益，必定是他方财产上所发生的损害，二者间有因果关系存在;2.财产损益的变动，必须是由于无法律上原因而导致的(德文为Maengel desRechtsgrundes fuer die Vermoegensverschiebung)。一般侵权责任的构成要件为:1.行为人主观上有过错，包括故意和过失;2.行为人客观上给他人造成了损害;3.行为人违反义务的行为与受害人所受“损害”之间有因果关系;4.行为人具有民事责任能力。

　　由此可见，两者之间的最大区别在于:侵权行为请求权的成立，须以行为人有主观(故意或过失)及客观(义务之违反)为构成要素;而不当得利因属于一种事实行为而非法律行为，故其请求权之成立，仅以损益变动无法律上之原因为要素，利得人主观上有无故意或过失，在所不问。再者，侵权责任的承担以具备民事责任能力为必要条件，而不当得利返还责任不以具备民事责任能力为必要条件。

　　(三)归责原则方面

　　我国学者把《民法通则》规定的侵权行为的归责原则归纳为过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则三项。(17)对于不当得利而言是以取消受益人取得的不当利益为目的，受益人取得不当利益为承担责任的前提条件，其归责原则仅以无过失责任原则为限。

　　(四)举证责任方面

　　由于不当得利返还责任的构成，不以受益人主观上是否有过错为要件，所以受损人行使其请求权，不须对受益人的故意或过失负举证责任;而一般侵权行为责任则以过错为责任构成要件，所以受害人行使其请求权，应当对加害人的故意或过失负举证责任。

　　(五)责任内容方面

　　不当得利之债的内容为返还不当得利，具有纠正当事人之间不当的利益变动的作用。原则上受益人应将其所得原物返还受损人，若受益人就该项利益另有所得(如鸡生之蛋，金钱之利息)，亦应一并返还。原物不能返还者，应当偿还原物价额。侵权行为之债的内容主要为赔偿损害，具有补偿受害人损失的作用。但因侵权行为包括对受害人人身或人格的侵害，故加害人的责任不以财产性责任为限，还有消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产性责任。

　　三、不当得利返还责任与侵权责任竞合的处理

　　当返还不当得利的责任与侵权行为责任因同一法律事实产生时，受害人应当享有一项请求权还是两项请求权，直接关系到当事人的切身利益。这是个颇值研究的问题。德国判例认为，不当得利返还请求权可以与其它请求权并存并同时行使。法国的判例强调，不当得利返还请求权只是在不存在其它请求权时才能适用。日本的判例认为，侵权行为损害赔偿请求权与不当得利返还请求权在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人或受损人的利益考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。(18)我国大陆民法学者对责任竞合问题研究不多，但基本上倾向于承认债权人有选择一个请求权而行使的权利。但有学者认为在同一事实发生两个请求权时，应在法律上对责任竞合作出适当限制，即在不同情况下，债权人只能行使某种请求权，而不能任由其自由选择。(19)

　　笔者认为，不当得利返还请求权与侵权行为请求权在功能、构成要件、归责原则、举证责任、责任内容等诸多方面差异甚大，不适宜将两项请求权同时行使，否则会在法律上造成混乱和困难。而且，从公平的角度考虑，如果同时行使两项请求权，有可能加重受益人(加害人)的责任，而使受损人(受害人)获得不当得利。例如，在拾得人拒不返还拾得遗失物的情况下，如果允许遗失物所有人同时行使两项请求权，则拾得人不仅需返还原物，且要因其拒不返还行为而受到法律制裁。如果拾得物对拾得人并无太多价值，却被要求赔偿其完全不能预见的失主的损失，这在实践中是难以为一般人所接受的。因失主丢失其物自身也有过错，而尽管拾得人拒不返还拾得物有过错，但毕竟将拾得物在拾得后予以保管，使失主避免了损失。(20)所以较合理的做法是，从保护受损人(受害人)的利益出发，尊重当事人的个人意愿，允许受损人(受害人)就两项请求权择一行使，但是当其选择并开始实现其中一项请求权时，即意味着放弃了另一项请求权。(21)

　　再者，从我国司法实践来看，不当得利返还责任与侵权行为责任是相互排斥，不能并立的。按照“一事不再理”的原则，不允许当事人就同一事实再行提出不同的诉讼主张，否则法院将不予受理。民事诉讼法第111条第5款规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。而依第179条的规定，原告就同一事实提出另一主张并非申请再审的正当理由。

　　最高人民法院1989年(全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》明确承认责任竞合:“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以其存在其它诉因为由拒绝受理。”由于该纪要系针对涉外、涉港澳的案件审理，其能否在国内的案件中适用，尚不明确，但可为我们处理国内同类案件提供参考。

　　注释:

　　(1)陈光良等.法条竞合论.上海:复旦大学出版社，1993. 22.

　　(2)王利明.合同法新论.北京:中国政法大学出版社.1996. 718.

　　(3)马俊驹，余延满.民法原论.北京:法律出版社，1998. 1073.

　　(4)Clerk, Lindsell. On Torts. 15th t}d, London, Sweet and Maxwell, 1982.

　　(5)彭万林.民法学.北京:中国政法大学出版社，1997. 648.

　　(6)梅仲协.民法要义.北京:中国政法大学出版社，1998. 175

　　(7)史尚宽债法总论.台湾:荣泰印书馆股份有限公司.19"78. 74.

　　(8)(13)王泽鉴.民法学说与判例研究.第3册.北京:中国政法大学出版社.1998. 99 ; 108 ; 107.

　　(9)(11)见:陶希晋.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社，1991. 575; 576.

　　(10)王泽鉴.民法学说与判例研究.第6册.277

　　(12)王泽鉴.民法学说与判例研究，第5册.150.

　　(14)马俊驹.余延满.民法原论.1083.

　　(15)王泽鉴.民法债编·总论.台湾:三民书局，1990. 63

　　(16)王泽鉴民法学说与判例研究、第5册.176.

　　(17)(18)马俊驹，余延满.民法原论.1006--1023; 1083

　　(19)王利明.违约责任论，北京:中国政法大学出版社.1996. 302.

　　(20)王利明.民法:侵权行为法.北京:中国人民大学出版社，1993. 223

　　(21)见:中国审判案例要览‘北京:中国人民公安大学，1993. 798