已过诉讼时效的债权能主动适用抵消吗

2003年6月张某向刘某借款6万元，双方约定2005年6月归还。2006年5月，张某和刘某合伙经营的饭店停业，双方经结算，刘某应向张某支付款项12万元。2008年1月，张某要求刘某支付饭店结算后款项12万元，刘某仅支付6万元，并称另6万元和张某对其的欠款予以冲抵，但张某认为其欠刘某的6万元已过诉讼时效，不能进行冲抵。

已过诉讼时效的债权能否主动适用抵消?

第一种意见认为，已过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权主张抵消，否则无异于强迫对方履行自然债务。如果被动债权已过诉讼时效期间，就可用作抵消。因此，除非张某主动抵消，否则刘某不能主动适用抵消。

第二种意见认为，因诉讼时效已过而丧失胜诉权的债权，如果在诉讼时效已过之前可以适用抵消的，其债权人依然可以实行抵消。因此，本案中，刘某可以适用抵消。

笔者同意第二种意见。

《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。”从该条规定中可以看出，债权债务进行抵消应符合以下条件：1、抵消人与被抵消人之间互负债务、互相债权;2、抵消的债务必须是同种类的给付;3、必须双方债务均已届清偿期;4、双方适用抵消的债务是能抵消的债务。就本案而言，刘某和张某之间的债权债务均符合上述条件，刘某是否就可适用抵消呢?

本案的特殊之处在于，刘某对张某的6万元债权已过诉讼时效。按照第一种意见，已过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权主张抵消，否则无异于强迫对方履行自然债务。该观点认为，对于已过诉讼时效的自然之债，债权人虽然可以享有诸多实体权利，但所享有权利的行使要受到债务人时效抗辩权的限制。如果认定已过时效的债权亦能行使抵销权，实际上等于变相剥夺了债务人的时效抗辩权，对债务人来说有失公平。

笔者认为，因诉讼时效已过而丧失胜诉权的债权，如果在诉讼时效已过之前可以适用抵消的，其债权人依然可以实行抵消。在理论上，已超过诉讼时效的债权为自然之债。自然之债是指虽为法律所认可，但却不受强制执行力保护的债，对于自然之债，债务人不履行时，债权人不能请求法院强制执行，债务人自愿履行，则履行有效。也就是说，自然债的实质在于“债权人不能请求法院强制执行”，而不是不能通过其他方式实现，也不是不能向法院提起诉讼，更不是债权债务关系不存在。而且，按照我国法律的规定，仅债权请求权适用诉讼时效的抗辩，抵消权并不属于债权请求权而为形成权，形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利，其仅适用除斥期间的规定而不适用诉讼时效。最后，正如前文所述抵消所应具备的条件，也可看出，是否已过诉讼时效并非债权债务予以抵消的禁止性条件。

综上，刘某可以以其对张某的6万元债权抵消其对张某的6万元债务。