法律行为概念是19世纪德国法学的产物，为《德国民法典》首创运用，是民法典中最抽象的总则概念之一。萨维尼对法律行为做过一个经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。[1]法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。换言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。它既是实现私法自治的工具，也是民法的重要调整手段。它通过赋予当事人自由意志以法律效力，使当事人能够自主地安排自己的事务，从而实现了民法主要作为任意法的功能。因此，法律行为是民法中的一项核心制度。

一、法律行为的存废之争

由于法律行为概念本身的抽象性，很多大陆法系国家的民法典没有规定法律行为制度，例如奥地利、瑞士、法国这些国家的法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。[2]

在我国，《民法通则》还是接受了这一概念和制度，在《民法通则》第四章第一节就用了九个条文规定了“民事法律行为”这一概念。《民法通则》第五十四条定义：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”把民事行为限定为合法行为，并在法律行为前加上了“民事”以进行限定的概念变造方式带来了诸多弊端。长期以来，我国民法学界关于“民事法律行为”的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性问题。这种争议的实质在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。

目前拟定民法典的草案时，民法学界则出现了是否应该采用法律行为这一制度的争论。赞成者认为，我国民法通则中已经对法律行为做出了规定，法律行为的概念已经为法官和民众所接受，从实践来看，法律行为制度的设立对法律的适用起了重要作用，应当继续予以保留。反对设立法律行为制度的主要理由是，第一，法律行为制度主要适用于合同关系，它是以合同为对象而抽象出来的概念，由于我国合同法对有关合同法的规定已经十分详尽，再设立法律行为制度必然与合同法总则规定发生重复。并且我国未采纳特权行为概念，因此法律行为适用范围已经十分狭窄。第二，民事法律行为是德国民法中的特有概念，它太抽象，难以为公众所理解，因此不应采纳这一概念。英、美、法等国没有法律行为，“日子也过得比较好”，我们又何必再增加不必要的麻烦呢?

二、一则适用法律行为原则的案例

关于婚姻关系上的违约金案：南方某城两青年在结婚时，订立书面婚姻合同，在合同中约定了违约金条款：任何一方在婚后若有第三者的，就构成违约，应当支付三十万元的违约金给对方。结果在结婚后不久，男方就发生外遇，原告遂起诉至法院请求违约金赔偿。我国现行婚姻法上不承认婚姻为合同，没有关于婚姻合同的规定。在当事人通过合同创设身份关系时，合同法又排除了对婚姻关系的调整。这时，地方法院从法律行为出发，适用了《民法通则》法律行为生效要件的规则，认为双方当事人在约定违约金时具有相应民事行为能力，双方的意思表示真实，而约定的内容不违反法律的禁止规定，也不违反社会的公序良俗，因而其关于违约金的约定符合法律行为生效的要件，遂判为有效。

三、法律行为制度在司法实践中的功能和作用

上述案例，是直接采用法律行为制度作为解决现实法律争议的规则，而且越来越多的法院和法官都在运用法律行为制度作为其判案的依据。之所以出现这种情况，是因为法律行为制度具有自身独特的法律功能。

(一)法律行为制度是实现私法自治的工具，具有设权功能

从案例中我们可以看出，法官通过法律行为原则三大有效要件结合案件事实进行判断，肯定了行为的有效性和合法性，保护了当事人的意思自治，体现了私法自治原则。私法自治原则，是指在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依据自己的自由意愿去塑造与他人之间的相互法律关系。[3]它是民法的基本原则之一，符合人类追求个人利益的本性。私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现的。在私法领域，只要是法律未加明文禁止的，不破坏社会善良风俗和公共利益的行为，我们应允许双方当事人通过自由的意思表示来决定相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更消灭其相互关系，这充分体现了私法自治原则。因而，我们可以说，通过法律行为来自我决定法律关系的内容，是私法自治的工具。

在本案中，法官通过法律行为原则，肯定了双方当事人在婚姻领域内的自治行为。明确了只要双方的约定不违反法律规定，是应该受到法律的承认和保护的。这样一来，运用法律行为理论，就可以使私法自治原则发展为不仅在合同领域，也在物权，婚姻，遗嘱等其它领域广泛的承认主体的意思自治。除非法律禁止的，民事主体原则上可以为一切行为设权。

既然私法自治原则主要体现在法律行为制度中，因此，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定法律行为制度，充分体现法律行为以及私法自治在整个民商法系中的重要地位。

(二)法律行为原则维护了民法的逻辑自足性，整合了民法体系

在本案中，法官遇到了婚姻合同的难题。婚姻合同不为我国现行立法所承认。当事人通过合意创设身份关系的过程中，尤其是创设婚姻关系过程中，主要体现的是行为人的感情因素，对此很难设定一定的行为标准来加以判断，法律不应也不能对这一过程进行调整，否则，就意味着国家对个人私生活领域的过分干预。对这一过程的调整应当通过道德规范来进行。因此，我国婚姻法不承认婚约的效力。同时，我国合同法第2条明确规定，婚姻、继承、收养不适用合同法的规定。所以合同法也不能调整婚姻关系。

在审理本案时，法官巧妙地避开了关于婚姻法和合同法的适用，而采取了二者共同的上位概念——法律行为原则来审理此案。用法律行为原则来处理这一争议，弥补了民法分则不能调整的法律真空，体现出法律行为原则具有整合民法体系的功能。

德国民法典起草受潘德克顿学派的影响，确立的五编制的“德国式”民法典模式。在德意志，编别法创设了总则编，融入了一系列普遍适用的法律制度和概念，包括解释罗马法而形成了法律行为的概念。法律行为是各种分则中的行为提取公因式形式的结果，从而使得物权法中的物权行为、合同中的合同行为、遗嘱中的遗嘱行为、婚姻中的婚姻行为等行为都通过法律行为获得了一个共同的规则。正因为设立了完整的法律行为制度，从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构，避免了法律规范的重复和冲突，同时保障了总则统帅整个民法典甚至整个私法的内容。如果没有法律行为制度，那么民法的各个部分是散乱的，很难形成民法的总则上，总则部分最多只能包含一个主体制度。正是由于法律行为制度的设立，使得散见于民法各个部分的杂乱无章的表意行为有了共性的东西，从而形成了一个统一的制度。[4]所以，法律行为制度是民法总则中的不可或缺的内容。

(三)法律行为原则具有制度解读功能

法律行为制度有助于法官、学者和民众正确理解民法的制度，尤其体现于债法中的各项制度，具有制度解读功能。它为法官依据民法通则的总则性规定弥补法律漏洞、解决新型案件提供了基础。法律行为是高度抽象化的产物，它把合同，婚姻等抽象化为法律行为制度，并通过法律行为的成立、生效要件，体现了国家对民事主体行为的预见，体现了一种价值判断。从审判实践来看，法律行为制度也已经成为民事案件的裁判规则，法官常常要引用法律行为制度的规定作为其判案的依据。

四、结语

法律行为制度在司法实践中的功能和作用证明其存在是合理的、必要的。

在我国，既然民法通则已经对法律行为制度做出了明确的规定，既然该制度已经为大家所普遍接受，既然这种制度安排也没有表现出体系上的缺陷，那么没有充分的理由，就不应当取消该制度。法律本来就是一个积累的过程，民法体系经过长期积累，形成了必要的行为规则，已为大家普遍接受，就应当继续保留。虽然目前我们的民事法律行为制度还存在着一些逻辑上的缺陷和不足，但不能因此而否认法律行为制度本身在民法体系中的巨大作用。在新的民法典中，我们应该对该项制度作进一步的完善，而绝对不应该取消。