一、民事自助行为的历史沿革

民事自助行为的历史渊源可以追溯到人类社会早期，由于国家和国家机器尚未建立，部落群体或民族成员之间的利益受到损害，只能是凭借部落或个人的力量，用“同态复仇”、“以牙还牙，以眼还眼”的方式进行自助救济，别无他法。在这个阶段，民事自助行为是保护自身权利的唯一有效方式。

在奴隶制社会时期，由于国家公共管理机关初步建立，因而民事自助行为仍然是当时比较盛行的方式，并且有了更高的发展，使这种救济方式法律化，条文化。古罗马的《十二铜表法》中就有“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的规定。

在封建社会时期，随着国家职能的加强，国家机构设置的日趋完善，国家公力救济很大程度上取代了自力救济，但家法宗规与国家法律的并行这得民事自助行为得以长期存在。我国唐宋时期对民事自助行为也有规定，如“牵掣”和“役多折酬”。“牵掣”是指私力扣押，唐、宋律规定，负债不偿，债主可以自己夺取债的债务人的财物、奴隶和牲畜，但不得过本契，超过本契的，依超出部分按脏罪定罪处罚，若未超过债务额，既使告到官府，也不受处罚，(《唐律疏议、杂律》。“负债强牵 畜产条)而“役身折酬”指拘禁债务人及其户内男口，以劳务代偿债务，但需以家资已尽无法清偿为前提(《唐杂令》)。西方的一些国家经常通过决斗来解决私人之间的恩怨。笔者认为盛行古代所谓的私力救济，在概念外延上等同于现代民法意义上的民事自助行为。

但到近代以来随着人类社会文明程度的大大提高公共权利意识的加强和诉讼法律制度的发展，民事自助行为范围越来越小，作用逐渐减弱。但尽管公力救济在社会发展的历史进程中逐步获得了优势，私力救济(包括民事自助行为)受到了严格的限制，但是，私力救济从其产生之日起，就一直存在着。如今世界上诸多国家和地区认识到私力救济存在的必要性，都纷纷在各自民商法律中规定了民事自助及相关制度。

二、民事自助行为的概念及构成要件

民事自助行为是指权利人受到不法侵害之后，为保全或恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或者其他相应措施的行为。

从外国的立法与司法实践看，民事自助行为的条件十分严格，学者通说需四个要件：

⑴ 民事自助行为只能为保护自己的合法权利而实施，不能为保护他人的权利而实施。这与正当防卫和紧急避险有所不同，民事自助行为只限于权利人为保护自己权利进行自力救济。得为自助行为者，为权利人本人。但并不表明行使民事自助行为时，不允许他人的支持与帮助。

⑵ 民事自助行为只能在紧急情况下实施。这里所称紧急情况，是指来不及请求救济，如不实施民事自助行为，权利人的请求权便不能实行或其实行显有困难，实施民事自助行为造成义务人财产毁损的，只要其财产毁损为实施民事自助行为所必要，扣押义务人财产或拘束义务人人身后，应即时请求法院处理。

⑶ 民事自助行为采取的手段要适当。笔者认为民事自助行为人采取的手段应当在暴力(或胁迫)与非暴力(胁迫)之间的方法，手段并为法律和社会道德的所能容忍。

⑷ 民事自助行为实施后应及时请求有关国家机关处理，民事自助行为只是促进纠纷解决条件，其行为并未解决纠纷本身。因此，在行为人实施民事自助行为(扣留债务人的财产、限制债务人的自由)后，还应当积极地寻求纠纷解决的方法，既可以在新条件下协商，也可以直接请求司法救济，民事自助行为采取的所谓的强制措施，只是暂时的，而债权人与债务人之间在新的条件下达成了协议，或得到司法机关的裁决才具有终局性。如果民事自助行为不当的，应当立即解除强制措施，如有迟延或其请求被法院驳回，行为人应依法承担损害强制的责任。

笔者认为，民事自助行为除具备上列四个方面的条件外，不应具备如下条件：

⑴ 行为人须具备自助的意思。民法理论中对民事自助行为的主观条件并无多要求，其依据可能是强调行为结果的正当性，对行为人本身未给予充分关注。笔者认为作为民事法律行为都必须有主观意思表示作为其构成要素，因而民事民事自助行为的成立要求行为人具有自助的意思即行为人主观上为了将被侵害的权利恢复到原有状态。对民事自助行为的合法性判断标准应与一般民事法律行为的标准相同即以客观相统一的角度去判断。如果行为人无自助意思而客观上却实现了自己的权利，对该行为应予以作否定评价，若行为人的主观存在恶意客观上也实施了违法行为，因而应当追究其相应的法律责任。

⑵ 民事自助行为须不超过必要的限度。

民事自助行为不能超越保全请求所必要的程度。该程度不仅有量方面的限制，也有质方面的限制。任何方式的民事自助行为都必须掌握适当的限度，民事自助行为不能超出为了避免危险而要求的限度，只能采取给义务人造成尽可能小的损失的措施，不得超过必要的限度应以可达到目的的限度为准，具体说来，保护权利价值应大于或等于自助的代价，特别注意的是实施民事自助行为时不得以任何理由伤害债务人的身体，人的生命健康权是最高权利，否则就违背了设立民事自助行为的宗旨，法律也因此失去了正义的论理基础。一旦请求权得到保证，比如，义务人提供保证人或者提供了足够的担保，就不能在继续采取针对义务人人身或财产的强制的措施，否则应视为侵权行为，或犯罪行为，行为人应承担相应的法律责任。

⑶ 民事自助行为必须有使不法侵害状态恢复的可能性。不法侵害状态发生后，民事自助行为人依据当时的客观情况判断不法侵害状态具有的可能性，否则，行为人丧失了前提条件而使这行为归为违法行为。

⑷ 民事自助行为是对有容忍义务人所为的民事自助行为。所谓容忍义务，不但基于权利人的请求权，也基于债务人应当忍受民事自助行为者，民事自助行为是处于法律制度应与当事人都能容忍的暴力(或胁迫)与非暴力(胁迫)的方式。该方式针对的对象只能是义务人本人而不能是其他人，否则，即构成侵权或犯罪。

三、我国民法确立民事自助行为制度必要性及现实意义。

任何一项制度的确立，判断其是否合理的标准，就是看此项制度是否有效地调整某一类社会关系;是否为社会生活所必须。以多方面因素综合考虑，在我国建立民事自助行为制度是现实的，可能的，虽然民事自助行为制度在现行民事法律中并不认可，但在现实生活中，民事自助行为的现实的大量的存在，使国家不能袖手旁观。从立法上承认民事自助行为制度的合法性，具有必要性和现实意义：

⑴ 建立民事自助行为制度，有利于克服法律的局限性，拓宽保护民事权利的渠道。法律规范具有抽象性和概据性，法律条文不可能“事必恭亲”涵盖社会生活的各个方面，同时法律对社会生活中出现的新情况和新问题预见的滞后性，使得对预见和及时制止当前的正在发生的利益冲突显得不很适用。因此，建立民事自助行为制度在情势紧迫而来不及请求国家机关予以救助的情况下，依据自己的力量来保护自己权利，既拓宽了保护民事权利的渠道，又克服了法律自身的局限性，是公力救济制度的必要补充。

⑵ 建立民事自助行为制度，有利于节约司法资源，降低权利救济成本。公力救济的主要方式就是通过诉讼程序解决纷争，为了保障这种程序的正当性，往往耗费大量的人力、物力和财力，无疑加大权利救济成本，同时也给当事人带来额外的负担，建立民事自助行为制度能够使当事人通过民事自助行为解决的纠纷顺利实现，从而得以减轻法院案件的负担，节约司法资源，缓解司法压力。

⑶ 建立民事自助行为制度，有利于明确合法行为与非法行为的界限，完善民事权利的保障制度。在国家公力救济之外，民事自助行为广泛存在于社会生活中，并且大部分纷争都是通过民事自助行为而得以解决，但由于我们民法未确定民事自助行为制度，在民事自助行为为实施过程中往往失当，并伴随许多滥用民事自助行为的现象，没有法律明确的界定，不仅不利于纷争的解决，而且有可能激化矛盾，造成严重的危害后果。

⑷ 建立民事自助行为制度，有利于社会秩序的稳定，构建和谐社会环境，之所以国家公力救济在解决纷争占主要地位，一方面是社会文明程度的提高，公民民主，人权意识增强和诉讼法律制度的发展，导致民事自助行为的应用范围进一步缩小，另一方面是统治阶段为了维护自身统治的长治久安，减少或避免不稳定因素的发生， 必然通过具有权威性、强制性的公力救济途径来解决纷争，从而达到缓和社会矛盾的目的。笔者认为对具有强制力的游离于法律之外的民事自助行为制度的确立，使得民间的民事自助行为进一步规范化，可以有效避免矛盾势态的扩大，有利于社会秩序的稳定，构建和谐的社会环境。

⑸ 建立民事自助行为制度有利于确立完善的私力救济体系，健全我国民事权利保障制度由于我国《民法通则》的立法模式是计划经济条件下的产物，国家对“公”的强调，而对“私”的轻视，导致我国民事立法上私力救济体系的不完善甚至缺失(如没有民事自助行为的规定)。

。现代各国法律一般允许民事主体实施私救济行为，分为自卫行为和自助行为，其中自卫行为包括正当防卫和紧急避险，《中华人民共和国民法通则》第128条、第129条对正当防卫和紧急避险作了明确的规定，但却没有民事自助行为的规定。而正当防卫和紧急避险并不能取代民事自助行为，他们之间存在很多不同，因而将民事自助行为制度列入我国的立法体系中，将其与正当防卫和紧急避险，共同构筑完整的私力救济体系，更有利于扩大了对民事权利的保护。

四、对建立民事自助行为制度的立法构想

在我国，有相当一部分学者认为，民事自助行为制度不应当正面作出规定，以免人们滥用自助权，导致矛盾的激化，因而只可作为侵权责任中的抗辩事由对待。也有部分学者认为，抗辩事由即为减免责任的事由，而民事自助行为也有阻却违法的效果，因实施民事自助行为给他人造成损失可以不负侵权责任。但是将民事自助行为作为免责事由，是无法取代正面规定自助行为制度的功能。所以民事自助行为应当单独在民法典总则中予以规定，并在分则中作特别规定。笔者赞同第一种观点，认为在民法典中将民事自助行为作为侵权责任中抗辩事由予以规定。原因在于：

第一，我国私力救济体系中有无正当防卫，紧急避险的规定，是以侵权责任中的抗辩事由出现，若将私力救济体系中的民事自助行为单独在民法典总则中予以规定，又在分则中特别规定，既有画蛇添足之嫌，又使私力救济制度难以形成完整的体系。

第二，民事自助行为制度是一项崭新的民事制度，若从正面予以规定，势必会造成自助行为的泛滥，由于当事人对该自助行为制度把握的不准确，不适当，导致纷争有可能激化，不利于社会秩序的稳定。

第三，我国的民法制定是以大陆法系国家的民法为蓝本，而大陆法系国家的民法大多认可自助行为可能为一个免责的抗辩理由，若从正面规定，民事自助行为以立法理念上与其他的民事制度显得不很协调。

由上可知，将民事自助行为与正当防卫、紧急避险作为侵权责任中抗辩事由更符合我国的国情、符合我国民事立法理念。

结语

笔者认为，在现在日常生活中，难免会发生这样或那样的纠纷，在公力救济缓不济急时，往往需要以自救的方式保护自己的合法权益。但我国民事立法对民事自助行为制度没有规定，民事自助行为的作出没有一个法定衡量的标准，不但不利于纷争的解决，而且还可能导致矛盾的激化。在我国民法典即将出台之际，应当充分考虑社会生活的需要，借鉴国外先进的立法理念，引入民事自助行为制度，只有这样才能更好地完善民事权利保护制度，健全私力救济制度体系，构建和谐的社会环境，更好地为社会主义市场经济建设服务。