案情介绍：2007年7月26日，原告陈某被撞伤右臂，于2007年7月27日送往被告某卫生院治疗。同日经被告某医院诊断为骨折并用石膏固定。2007年8月6日，陈某按照医嘱来被告处复诊，某医院重新用石膏进行固定。陈某回家两三天后，发现手指不能伸直且无力。遂被送往xx市人民医院和长沙xx医院治疗。经诊断陈某右正中、尺神经以下严重损伤、右桡神经部分损伤。2008年3月7日，原告经xx市法医学司法鉴定所鉴定为七级伤残。2008年6月27日，被告某医院通过法院向萍乡市医学会申请司法鉴定。2008年7月22日，xx市医学会作出xx医鉴【2008】08号医疗事故技术鉴定书，认为该病例不属于医疗事故。但该鉴定书同时确认原告来被告处复查时，医方未进行细致的检查和详细的记录且根据受伤的机制，被告作出骨折的诊断不慎重。医疗事故技术鉴定书作出后，原告虽不同意该鉴定书的鉴定结论，但在法律规定的期限内没有向法院申请再次鉴定。

【争议】

该案有三种争议意见：一种意见认为：医疗事故处理条例第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。本案中，被告某卫生院已经申请医疗事故鉴定，鉴定结论为本病例不构成医疗事故，故被告某卫生院不承担赔偿责任。第二种意见认为：本案是医疗损害赔偿纠纷，举证责任适用的倒置原则，即被告需对医疗行为无过错及医疗行为与受害人的损害之间无因果联系承担举证责任。被告在举证期限内提交了xx市医学会的医疗事故鉴定，该鉴定结论认为该案例不是医疗事故。根据《医疗事故处理条例》第二条的规定：“本条例所称的医疗事故，是指医疗机构及其义务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规，过失造成患者人身损害的事故。”既然鉴定结论否认是医疗事故，那么就否认被告有医疗过错。但该鉴定结论在分析意见中又说明被告有不足之处，即被告有过错。因此这份鉴定结论是一份相互矛盾的鉴定结论。同时该鉴定结论没有对医疗行为和损害结果之间的因果关系做出说明。故被告应承担举证不能的法律后果。因此被告应承担原告因此遭受的全部损失。第三种意见认为：该鉴定结论虽没有直接说明该医疗行为与损害结果有因果关系，但该结论中提到被告在诊断、治疗的过程中有不足之处。被告作为医方，具备专业的知识，在治疗的过程中应尽最大的注意和谨慎义务，而被告在诊断时不谨慎，做出骨折的诊断，说明被告有过错。同时原告信赖被告骨折诊断的结果按照骨折进行院外护理，从而致使原告遭受损害。因此被告的医疗行为与原告的损害结果有因果关系。虽本案不是医疗事故，但并不能因此排除被告应承担的民事责任，本案可以按照民法通则的规定进行处理，被告应该在其过错程度与原因力程度承担相应的民事责任。

【管析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，第一种观点没有司法实践和法律的支撑，显然是错误的。有这么两个理由：一是在司法实践中医疗损害赔偿纠纷可分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。一般医疗损害赔偿纠纷是指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。医疗事故与医疗过失并不是包含关系，不构成医疗事故不能必然得出没有医疗过错的结论。二是我国民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这为处理一般医疗损害提供了直接的法律依据。另根据最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条的规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”从司法实践和立法层面来看，认为不构成医疗事故就不承担责任的说法显然是站不住脚的。本案中虽然该病例不属于医疗事故，但被告在作出诊断的时候不慎重，具有过错，仍应承担相应的民事责任。

其次，第二种意见也是有失偏颇的。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。但这并不能说医疗机构在没有证明自己没有医疗过错及医疗行为与损害结果之间没有因果关系时，医疗机构应承担全部责任。医疗机构应承担多大的责任，取决于医疗机构的过错参与度。什么是过错参与度?笔者认为过错参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的概念，是指被诉过错行为在损害结果发生中所介入的程度或其作用的大小。我们认为在医疗损害赔偿诉讼中引入过错参与度这一法律概念，既是审判实践的要求，也是个体对自己过错行为以及过错大小承担责任的自然法理的必然要求。本案中，虽然被告某卫生院在医疗行为中有过错，但其只应在其过错程度的范围内承担民事责任，认为被告没有按照民诉证据若干规定第四条第八项的规定应承担全部责任的做法是对该条机械、片面的理解。虽然，原告在医疗事故鉴定结论以后不服，其没有向法院申请过错度鉴定，但法官可以在遵守法官职业道德和运用日常生活经验的基础上，正确的行使自由裁判权，作出合理的判决。