近年来，我国民商法的理论研究发展很快，其中侵权行为法尤为突出。在侵权行为法当中，归责原则或归责标准是一个核心问题;所以，凡论侵权行为法，必然要涉及于此。目前，学界对此的观点主要有三种：过错责任的一元制原则;〔1〕过错和无过错责任并存的二元制原则;〔2〕过错、推定过错(或严格责任、无过错责任等)及公平责任的三元制原则〔3〕。三家之言各持其据，长期莫衷一是。作为二元归责原则的主张者，笔者认为三元制归责原则中的公平原则是不能成立的;实质上，它是一种“公平负担”或“衡平责任”的错误表述。〔4〕

一、公正与公平?

法律追求的一般或终极价值是公正或正义〔5〕的理念。但是在现实社会中，公正的观念与

理想意义上的公正理念始终是有差别的。自古代西方的哲学家起，对此就有较深入的探讨，如伊壁鸠鲁曾说过：“一般地说，公正对于每一个人都是一样的，因为它是相互交往中的一种相互利益。但地点的不同及种种其它情形的不同，即使公正有所变迁”。??〔6〕?其实，马克思历史唯物主义的有关思想也能予以说明。??〔7〕?德国一代法学大家拉德布鲁赫也以他的实证相对主义法学方法对此予以开发。按他的看法，公正只能个别的存在，而不可能一般的存在，因为不同时期法律所体现的公正观念总是有差异的;就是说，现实社会中实际具有事实公正(Sachgerechtigkeit)与理念公正(vernunftgerechtigkeit)的区别;后者是一种理想价值;前者是一种现实价值。??〔7〕?由此来说，可知能够实现的公正实际上只能是相对的。但不管怎样，任何法律都应以一个永恒的正义理念为其价值取向，而且所有的立法者都会毫无例外地宣称他所制定的法律是公正的，尽管事实上可能完全与此相反。一般地讲，理念上的公正是人们想象或期待的

理想，而实事上的公正则是国家或社会根据其意志提出的标准或规定，两者之间永远也不可能达到完全的重合。不过，正当的法律恰恰是在这永远也不能实现的重合中，追求和接近着这种重合。这既是正当法律的使命，也是所有真正法学家的追求。?

在中国，无论是公正(正义)或是公平，都是古已有之的概念。荀子曾说：“正利而为之事，正义而为之行;苟非正义，则谓之如邪”。〔8〕关于公平，管子说过：“天公平而无私，故美恶莫不覆;地公平而无私，故小大莫不载。”〔9〕史籍又说：“商君治秦，法令至行，公平无私。”〔10〕在这里，其实很难对两者作出截然不同的认定，一定程度上可以说两者具有相同意义。但是，作为古已有之的哲学理念，作为现代法律中的观念，正义与公平似乎主要源起并演绎于西方文化，而且还是有区别的。我国法学界从上世纪末本世纪初传统中国法律改制以来至今，始终没有对有关的理论进行过较深入、较科学的探讨。所以，也一直没有较明确和较能被普遍接受的认识或理论。可以说，现今大多数论者谈论正义与公平时，大多是以西方的哲学思想为基础来加以阐释的。而这种阐释或是由于所依据的资料片面有限，或是由于思考讨论不够而显得颇为欠缺，甚至于存在混乱。如有的学者在论及“公平责任”原则时，就以“公正”这一理念作为“公平责任”原则的起源，显然是犯了概念性的错误。?〔12〕

在理论上，公正与公平都是一个内涵并不十分确定的概念，它们所表达的都是一种人性的理念，但二者显然是有一定区别的。通常，公正或正义具有公平和正当的含义，“是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的价值一样”。〔13〕在一定程度上，它为社会权利与义务的分配提供了一种方法，确定着社会合作的利益和负担的适当分配。公平主要是指平等、合理、公允和不偏袒。在此，公平与正当共同构成公正这种概念，而公平则是公正这一种概念下的属概念，概念的内涵与外延都不一样，自然不可混淆。当然在某些情况下，种概念和属概念是可以重合地指向同一对象，即作为同义词表达;但在任何情况下，都不能将两者等同而论，它们毕竟是不同层位的概念。?

探讨公正(justice)与公平(fairness or equity)的内涵与关系，是法哲学上的根本问题，是一个超越了法的实然(实际状况)而表明法的应然(应有状况)的问题，是关于法的理想的思考问题。因此，它已不是能在实在法讨论的范围内可以解决的问题。但无论如何，我们可以肯定公正与公平的价值取向是一致的;进一步说，公正当然蕴含着公平，而公平也必然要体现公正。正因如此，美国的哲学家罗尔斯才有“作为公平的正义”的立论。??〔14〕?我们强调法的公正时，公平也在其中;任何具体的法律规则，在其立法者的眼中，都是实现着一种公正或公平。因此，如果立法者或法律执行者在同一范围的规范上设置并行的原则，但却强调其中某一原则是公平的，那么不言自明地意味着此外并行的原则就有失公平。在思维逻辑上，它实际是给自己设置了一个不可自我开释的悖论。具体在侵权行为法领域来说，如在过失原则与无过失原则之外还另设并强调“公平责任”的归责原则，实际在某种程度上否认前两种原则的公正或公平，而这恰恰是一个悖论。

二、公平与衡平?

“公平责任”原则不能成立，不仅因为它实际上是以公正与公平的混淆为前提并可能导致思维逻辑上的一种悖论，而且还因为这种“公平责任”也许根本就是一种语源上的片面理解。在前面已有阐述的基础上，我们可以明确这样一种客观情况，即现今我国法学界对公平的阐发多是以西方有关法律理念为依据，衡平(aequus，equity)这个概念同样如此，也就是说，这两个概念实际都是源起于西方法律理念。但是，公平与衡平却是性质、层次完全不同的两个概念。公平是法律追求和体现的一种价值，衡平则是用以获取和实现这类价值的手段;前者是目的，后者是方法，显然不可混为一谈。但现今我国民法学界和司法实践中，对这两个范畴的误识和混淆却很常见。关于“衡平”，意大利学者彭梵得认为：“为了从内在的和目的的意义上，即从法的宗旨的实质上表现法，罗马人使用(aequitas)这个词。这个词有确定和似乎明显的词源，它产生于一个含有”统一“、”平等“意思的词根，它生动地体现着法的宣告性原则，即：”为单个人的活动确定条件和限度，在人民意识中，考虑到每个人的理由以及与联合体的其他人的关系，这些条件和限度对每个人都是平等的。……然而，在优士丁尼的谕令和编纂者作了添加的法学家著作中，aequitas和aequus有了温和、宽让的含义，它们一般指审判员所欣赏的情形。既然古代概念同现代概念之间存在着矛盾，把原始文献中的“aequum”和“aequitas”通常译为“公平的”和“公平”，这纯属误解，它给论理造成影响。“〔15〕在此，我们可以看到，虽然”aequum“也有理念上的意义，但它与”iustum“(正义或公正)是不完全相同的，与公正中所含有的公平之义也不是同一件事物。可见，关于这个词的含义，即使是西方学者本身也有模糊之处，而这更直接影响到了我国的学者。?

当然，除了上述区分之外，公平与衡平之间的确很难作断然的界定或划分。对于西方人来说，除了以“fairness”表达“公平”外，他们还以“equity”表述公平的含意，而后者同时又有“衡平”的意义，而且这是它在法律中比较经常表达的意思，主要是指使某事持平。在此西文实际是以同一术语(aequus，equity)，表达着两种不同层次和性质的内容或意义，而这只能根据确定的场合予以区分和理解。对我们中国人来说，这却往往成为一个颇不容易把握的难题。尽管不可过多地纠缠于术语与概念的分歧，因为这于问题的解决往往无益处，但我们必须要明确目的与手段之间的不同。注意观察现今国内民法学的有关著述，会看到已有学者注意并论及到这方面的问题，但是可惜仍未能完全摆脱“公平责任”这一极容易带来认识混乱的概念。不久前面世的，由王利明教授主编的《人格权法新论》中就谈到了：“所谓衡平原则是指双方当事人对侵权事实的发生均无过错，法律又无特别规定时，双方当事人应公平、合理地分担损失”。显然，这较以往一些著述有较大的进步。但作者随后又说到：“必要时，可以本着公平的原则，按照他们的经济状况，作出适当的损失分配，即公平分担责任”。〔16〕一看即知，作者在此同样没有对公平与衡平、损失与责任作出严格区分和限定，亦明显地存在着概念上的混淆。但无论如何，该书是我国民法学界第一部以较多的文字论及公平与衡平之间区分，并有一定见解的著述。?

无论是从理论上还是事实上，现今我国法学界或司法实践中所谓“公平责任”，实际上是以衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。它当然取向于公平，但却不是公平本身;明确地讲，两者之间是手段与目的，方式与价值的关系。正象契约自由是实现公平的途径，但却不是公平本身一样。其实，现今国内很多法学者乐于引以为据的《德国民法典》第829条，更多地是表现一种“衡平责任”(Billigkeitshaftung)。〔17〕但是，或许是受到《苏俄民法典》及有关法律观念的影响，这种“衡平”在我们的法律理论中转变成了“公平”，一字之差，但所表明的内涵完全不同，法律逻辑和思维逻辑在此被破坏了。所以产生这种情况，不外有两个原因：首先是未对公平和衡平本质作出区分，其次是对有关法律规则或设置的意识形态化的演绎。对此，以下进一步从“公平”责任的起源作一阐述。

? 最后还要指出的是，在一个法治原则的国家中，法律安全是法律制度的一个重要价值，而衡平责任所以不可以作为一个一般原则，是因为它会直接影响法律安全价值的实现;质言之，衡平责任与法律安全是一对矛盾。《德国民法典》制定没有将衡平责任作为一般规定，其主要理由就是它自然会对法律安全产生消极的影响，故只能限制在个别情况的范围内。在我国，由于目前司法实践经验和司法人员本身素质都还有颇大的局限，故更不宜过多地强调衡平原则，否则必然会带来本可以避免的混乱和失误。?

三、“公平”责任的起源?

如前所述，作为法律追求的一般价值的组成部分，公平是公正或正义的重要内容。事实上，过错责任和无过错责任原则都是体现和追求公平的方式，是二律背反，但又是辩证统一。它们基本上可以概括民事责任发生的各种情况，实现法律的目的，故根本没有理由和必要在它们之外另予强调所谓的“公平责任原则”。那么，何以会在我国法律界出现这一不少法律工作者都津津乐道的归责原则呢??

事实上，现今许多人所讲的“公平责任”充其量只是一种“衡平责任”。严格地说，它最早起源于古罗马法，即罗马裁判官法中对“不法损害”(injuria)额的确认方式。这一方式本身在当时就已超出了责任确认的范畴，它一开始就是一个补充的手段，而不是一个一般原则。如在因协迫和欺诈而作意思表示的情况下，如一方当事人无其它法律救济方式可以援用时，则可以“欺诈之诉”，即“协迫所致之诉”(actio do dolo，actio quod metus causa)请求救济。在罗马古典法时期，这种诉讼主要是为了弥补早期罗马合同法的狭窄缺陷，使合同的受害一方当事人在合同中没有列明，故意不明显，因而依合同得不到合理赔偿的情况下，从裁判官那里寻求一定的补偿手段。??〔18〕?这种诉讼有较明显的裁量判断性质，故它又可称作“仲裁之诉”(或“调解之诉”actio arbitraria)。??〔19〕?由此可知，这种衡平责任一开始就以一种补助性手段出现的，是在无明确法律依据的情况下，由法官出于公平合理的考虑确定损失负担，它是要解决不法损害所致损失的合理分配，即损失额分担的问题，而不是去确认责任。

现在有的学者认为“公平责任”最早产生于罗马法，并将《尤士丁尼法学大纲》中涉及准侵权行为的有关规定作为依据。[20]其实，这里也有一个对“衡平”和“公平”的区别问题。前述《法学大纲》所涉及的情况与我们现今所说的情况略有不同，用今天的法理分析，它很可能已关系到一种犯罪行为，而远远不单是一个当事人双方均无过错但又要予以救济赔偿的问题。当然，它使用了令我们在用语上难以捉摸确定的“公平”或“衡平”(aequus)一词，即规定要按“公平”或“衡平”确定赔偿金或罚金(quantum ob eam rem aepuum iudici videtur)。在此，如果我们抛开用语不论，单看立法目的，那么，显然是要解决一个赔偿或罚金额的问题。无论是“公平”也好，还是“衡平”也好，它最终要解决的问题是“额”而不是“罪”或“责”。所以依此规定来为“公平责任”正名，同样未必妥当。?

罗马法以后相当长的历史时期内，侵权行为法是以过错责任原则占主导。但无过错原则自近现代以来不断得到扩展。与此同时，衡平责任也作为一种补充的救济方式提出。最早试图将此种方式作为一般规定的是《德国民法典》第二稿草案，然而在诸多反对意见的情况下，正式颁行的《德国民法典》并未将其作为一般规定，而只是将其作为辅助性的特殊手段。而且，《德国民法典》也并未明确提出一个所谓的“公平责任”概念，只是在“出于合理理由的赔偿义务”(Ersatzpflicht aus Billigkeits grunde或作：“出于衡平理由的赔偿义务”)的标题下，对有关的损害赔偿负担人作了规定。〔21〕不过虽然《德国民法典》第829条和本身没有将“衡平责任”作为一般规定，但受其影响，1922年的《苏俄民法典》第406条却进一步规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”显然，这一规定与《德国民法典》第829条在立法精神上是完全一致的。考察我国有关“公平责任”的起源与相关理论，不能不说与此处的规定有密切关系;在一定程度上，我们可以认为我国民法学界所谓“公平责任”之说，基本上是由于这一规定的影响。可是如果进一步分析这一规定，就会发现该条规定实质上也已根本不是“责任”，因为它的前提就是责任的不能成立，即“加害人不应负赔偿责任”;但是根据当事人双方的财产状况，他应该承担一部分损失。显而易见，这里只是一个承担损失的原则或标准。而这个实质性的特征长期以来恰恰被我国民法学界忽视了。另外，尽管1922年《苏俄民法典》第406条如此有限制的对损失分担作了规定，但1964年的《苏俄民法典》中还是予以取消了。这一方面是因为理论上的问题，另一方面是因为它在实践中运用是十分有限的。而且，它还涉及到法律安全这一重要问题。?

除此之外，“公平责任”之所以成为现今国内一些论者的主张，还部分地由于他们将此问题与社会意识形态或相应的道德观念联系在一起。这种方法显然已超出了法律教条或理论本身的范围，因此很容易误导有关法律价值理论及法律目的的讨论。可以说，所谓“公平责任”问题，与社会主义或资本主义的意识形态和道德观念无必然联系，它是一个法律技术和法律价值的认识问题。况且，这个规则本身就是形成于资本主义社会的法律。〔21〕

四、关于《民法通则》第132条?

目前，我国民法学界主张“公平责任”原则的论者均以《民法通则》第132条为依据，认为该条规定是“公平”归责原则的体现。〔22〕然而，该条规定无论是概念还是逻辑都有明显的错误，有学者已指出“这条法律规定本身是模糊不清的。〔23〕因而，以此为依据立论”公平责任“原则，自然是谬之愈远。《民法通则》第132条的规定表述为：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“字面上看，这一规定显然比《苏俄民法典》的同类规定更为广泛，它将后者的”财产状况“扩大为”实际状况“，以致后者原来作为特殊情况予以规定的，在此成了非常一般的规定，这一发展可谓质的变化，故已不能将这两个法律相应规定的立法宗旨和精神视为等同。从理论上说，这一规定存在较为明显的问题。

首先，“由当事人分担责任”这一表述混淆了民事责任与损失负担。民事责任与损失负担是两个截然不同的概念。民事责任是依法对行为人行为进行价值判断的法律后果，是根据法的固有价值观念对某一法律行为的评价;在对行为人行为进行价值判断阶段，法律或法官并不关心其“判断”本身对行为人利益将产生的影响，而只考虑“行为”本身在法律上产生的效果;亦即只考虑行为是否正当合理，而不管行为正当与否给行为人带来的利益上的后果。从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断-是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。在此，行为的价值判断是第一个法律后果，据此判断进行利益分配或利益判断是第二个法律后果。总之，法律不可能在没有任何价值判断的情况下就直接确定行为的利益后果。更明确地讲，责任是依法对某项行为进行价值判断的结果，而损失负担则是依这种判断对行为进行客观判断的结果。所以，民事责任与损失负担是法律适用不同阶段上的不同产物，并非同时发生的同一事物。法律操作正是通过这两个阶段来实现一种价值-公正。?

其次，“由当事人分担责任”在逻辑上是错误的。因为责任作为法律行为判断的结果，应是确定的。在一个法律关系中，只能根据法律规定或法官的裁断确认责任或归咎责任，不可能去“分担”责任;更不可能“平等地分担”责任。如果以“公平”观念(或标准)令当事人分担责任，那么实际上以“公平”的旗号实现着不公平。在侵权行为法律关系当中，如果双方均无过错，那么在任何情况下，受害人都谈不上去分担责任。让受害人去分担责任，在理念上是极为荒谬的;不过，在特定情况下受害人却可以作为当事人合理地分担一部分损失。所以，鉴于民法和民事责任功能，“由当事人分担责任”的实际含义应是：“由当事人分担损失”，不论法律对行为的判断是肯定还是否定。

负担是基于责任而发生的，当责任确认之后，当事人或责任人要依责任的性质和严重程度对受害人负担相应的赔偿义务。在此种情况下，加害人赔偿损失的依据是依法确定的民事责任;标的是受害人的受损害物;负担额是受害人遭受损失的程度。具体到衡平责任，所谓“公平责任”情况下，实际上首先确定的是加害人或受害人相对人的无过错责任，然后是依此对其应该承担的损失份额予以确定。这正象在刑事诉讼过程中，首先确定的是当事人有无罪，之后才是罚及如何罚。在此应该明确的是，民事责任所导致的赔偿负担额与责任的严重程度并无必然联系，它完全取决于受害人所受损失的程度。对无过错加害人或受害人相对人强加承担一定损失的义务，是因为他是有关法律关系中的直接当事人，是他的行为直接导致，或因其作为而发生了对受害人人身或财产的损害，换句话说，他是直接或间接的加害人。在社会生产与生活中，人们的行为一般总是取向于对自身的利益。法律在此正是依此对行为人要求绝对的(社会)责任。因为按照法律的公正理念，任何人的自我利益行为，均不可以对他人造成不利益的后果，否则该行为人就必须要对受害人所遭受的损害负责，无论其是否有主观上的过错。所以，无过错责任其实正是基于公正理念而发生的一种责任。它与过失责任所追求的是一个共同理念。?

由于《民法通则》第132条的规定，加上概念规范与思维逻辑不严格，故使得“公平责任”原则之说在民法学界至今甚为流行。?

(作者单位/中国政法大学 责任编辑/钱明星)??

注：?

〔1〕参见王卫国《过错责任的第三次勃兴》，浙江人民出版社，1987年4月第1版。?

〔2〕参见米健《现代侵权行为法归责原则探索》，法学研究，1985年第5期张新宝《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1995年8月第1版，第44页及以下。?

〔3〕参见王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年第1版第105-106页。扬振山主编：《民商法实务研究》侵权行为卷，山西人民出版社，1994年310-311页。扬立新：《侵权损害赔偿》吉林人民出版社，1990年12月第1版，第128-131页。

〔4〕 参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年6月第1版，第621页及以下。陶广峰、刘艺工主编：《比较侵权行为法》，兰州大学出版社1996年2月第1版，第83-87页和第129页。?

〔5〕 “公正”与“正义”在中文乃同义词，但在某些著述中使用并不清楚。本文按中文习惯在不同场合使用，但在意义上都是相对于拉丁文中的“justitia”或“iustus”，英文中的“justice”以及德文中的“Gerechtigkeit”。?

〔6〕 《古希腊罗马哲学》，北京大学哲学系编，商务印书馆，1982年版，第347页。

〔7〕 参见《马克思恩格斯全集》第42卷，第63页及以下，人民出版社。?

〔8〕 参见拉德布鲁赫：《法学导论》(G.Radbruch Einfuhrung in die Rechtswissenschaft)第一章有关论述。Quelle & Meher 1929年第7/8版，茉比锡。?

〔9〕 《荀子·正名》，他的这种正义观颇与亚里士多德的正义观接近。?

〔10〕 《管子·形势》。?

〔11〕 《战国策·秦一》。?

〔12〕 见前引陶广峰，刘艺工主编：《比较侵权行为法》第83页。此处同时也将“公平”与“衡平”相混淆。?

〔13〕 罗尔斯：《正义论》(Johns Rawls， A Theory of justice)何怀宏等译，第1页。中国社会科学出版社，1988年3月第1版。?

〔14〕前引罗尔斯书。?

〔15〕见彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年9月第1版，第4-6页。在此，译者将“iustum”译作“正义”，但却将“aequum”译作“公正”，这很值得商榷，因为“公正”与“正义”实为同义词，“aequum”更不能译作“公正”，这里同样是个概念区别问题。作者在此依个人的理解，将“iustum”理解为：公正或正义“，行文亦然，与译者行文有别。?

〔16〕见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社，1994年6月第1版，第621页。类似的混淆还出现在该书中其它场合，见第623页及以下。又见注〔12〕。?

〔17〕 “Billigkeitshaftung”中的“Billigkeit”当然也有“公平”，“合理”之意，但立法者在此要表明的不是一种理念，而是一个实现理念的方法。见本文下文。台湾学者将其译为“衡平”。?

〔18〕索穆：《罗马法原理》(R.Sohm Institutionen des Romischen Rechts)第576页及以下;Duncker & Humbolt 1917年第16版，慕尼黑和莱比锡。

〔19〕 马克斯·卡塞尔：《罗马私法》(Max Kaser Romisches Privatrecht)第46，197页;C.H.Beck 1966年第5版，慕尼黑和柏林。?

〔20〕《尤士丁尼法学大纲》IV.5.1.?

〔21〕《德国民法典。第829条规定：“具有第823条至826条所列情形之一，而基于第827、828条规定对造成的损害可以不负责任者的人，在不能向有监督义务的第三人请求赔偿损害时，仍应按照实际情形，特别是按照当事人之间关系，合理地(als Billigkeit，或作：衡平)要求损害赔偿，但以不剥夺其为维持适当生计或履行其法定义务所必需的资金为限。”至于第823-826条乃有关故意(vorsatzlich)或过失(fahrlassig)不法行为所作的规定;第827、828条是有关无行为能力人不法行为的规定。?

〔22〕 这方面的例子可以见注〔3〕引王利明主编《民法·侵权行为法》第106页和注〔4〕引陶广峰，刘艺工主编《比较侵权行为法》第86页。

〔23〕见前注[3]引书。但王利明主编《民法·侵权行为法》认为《民法通则》第106条及其它一些条文都是关于“公平责任”原则的法律依据，似没有说服力，而且很难成立。参见该书第105-106页有关阐述。?

〔24〕 参见前引张新宝：《中国侵权行为法》第65页。