公平责任，可谓侵权法上富有争议性的诸多话题中，最具中国特色的理论问题。不但学者难以就公平责任的概念、理论和取舍达成基本共识，在实务中也存在适用标准和范围不明确的问题。狭义的公平责任学说认为《民法通则》第132条规定了公平责任原则的适用，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第142条、第155条、第156条、第157条都是对公平责任的具体化。 [1]广义的公平责任则涉及诸多条文，包括《民法通则》第109、 128、 129、133条;《民通意见》第126、142、148条第2、3款、第155、156、157、158、160条;《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害解释》)第10条第1款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害解释》)第14、15条等。

一、关于公平责任理论争议的回顾与本文的分析思路

1.关于公平责任的理论争议回顾

关于公平责任的理论争议，首先是是否应该确立公平责任的争议。早在《民法通则》颁布不久，就有许多学者担心适用公平责任原则，很可能导致审判实践中的“和稀泥”现象。 [2]日本学者对《民法通则》第132条大多持反对意见，如小口彦太教授便反对在侵权行为法中规定公平责任原则，认为该原则没有限定特殊条件，公平本身没有具体的内容，将公平责任原则规定为一般原则，容易导致法官的滥用，损害法律的权威。 [3]王泽鉴教授也认为，该条规定将可能导致财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，且实务上难免造成法院基于方便、人情或者其他原因从宽适用此项公平责任条款，软化侵权行为归责原则的体系构成。 [4]尽管部分国内学者对公平责任持怀疑态度，主流学说对公平责任的确立仍持肯定意见，分歧主要在于公平责任在侵权法上的定位问题。在司法实务中，确实有不少案例，包括部分最高人民法院司法解释涉及案例和公报案例，都是通过适用“公平责任”判决的，具有一定的司法实践基础，仅仅因为上述理由就简单的从理论上进行全部否定，恐有不妥。

关于公平责任在侵权法理论中的定位，主要有以下学说：(1)“无过错责任说”。 [5]该说为早期学说，认为当事人对损害的发生都没有过错，但又不属于法律规定的无过错责任情形，由当事人分担民事责任。 [6](2)“补充性独立归责原则说”。该说最早由蓝承烈教授对公平责任的独立性进行正面论证， [7]刘士国教授对当时否认其独立性的理由进行了逐一反驳， [8]蒋颂平先生论证其具有补充性质。 [9]现以王利明教授为代表，认为公平责任原则是一种归责原则，但地位不能和过错责任原则等同。 [10]近年来有学者将二者关系比喻为“过错原则是侵权法中的世贵，而公平原则是侵权法中的新贵”，以示基本赞同。 [11](3)“公平原则体现说”。该说以张新宝教授为代表，否定《民法通则》直接或间接规定了“公平责任原则”，并认为也不需要确认“公平责任原则”，但承认侵权责任法体现了“公平原则”的社会功能。 [12](4)“双方责任形态说”。该说以杨立新教授为代表，认为公平责任，是一种以公平考虑作为标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态。 [13]

后三种学说现均有学者支持，其中“责任形态说”和“公平原则体现说”，实际上都是对“补充性独立归责原则说”的否定，二者分歧在于侵权法上是否应当承认《民法通则》第132条规定的这种“公平责任”。公平责任并非适用于《民法通则》第134条规定的所有责任类型，实际上仅适用于损害赔偿责任，因此对“公平责任”实际适用范围的考察，是对公平责任如何影响损害赔偿数额的考察。从典型的适用公平责任处理的案例来看，该条的实际作用是由不负侵权责任的致害人承担了一定数额的赔偿责任，从数量意义上可以认为是改变了受害人可获得的赔偿数额，所起作用与《民法通则》第131条规定的减少赔偿数额的“过失相抵”责任类似。可见，公平责任的意义不是解决归责的问题，而是要解决赔偿数额的问题。 [14]也有学者因此把公平责任称为“赔偿原则”， [15]不无道理。从这个意义上，我们赞成应该纳入责任分担的“双方责任形态” [16]进行统一考虑。

2.公平责任理论争议的核心和前提性假设

通观学者的意见，持“补充性独立归责原则说”的学者，难以对《民法通则》第132条的适用问题提出有力的解释;持“公平原则体现说”的学者，只是对《民法通则》第132条进行否定，并不一概否定所有涉及公平原则的条文;持“双方责任形态说”的学者对《民法通则》第132条的司法实践并不否定，但更希望限制法官的自由裁量。因此，争议的焦点主要是《民法通则》第132条而不是“公平责任”的全部条文，核心是《民法通则》第132条在公平责任中的地位问题。事实上，上述三种学说均是建立在两个前提性假设基础上：其一，公平责任是我国侵权法内部的理论问题，因此公平责任确立与否被等同于公平责任在侵权法上的定位问题。其二，公平责任有原则性规定(《民法通则》第4条)、总体性规定(《民法通则》第132条)，还有具体规定，已经形成了一定的总分体系结构。

公平是法律的最高原则，诚无疑问，但必须加以具体化，始能作为可适用的法律规范。 [17]若如学者描绘，中国侵权法上公平原则的具体化，即是以《民法通则》第132条为核心条文的“公平责任”，那么，整个公平责任体系在未来侵权责任法上的命运将很大程度上取决于该条的取舍，否则便面临体系上的重构。但除该条之外的其他体现公平责任的条文，大多被学者认同，比较法上也是通例，许多有中国特色的司法解释在实践中效果很好，未来侵权法也应家持。我们认为，学者的观点与前提性假设推出结论的矛盾，恰恰预示着这两个前提性假设自身可能被证伪的风险，即公平责任可能不完全是侵权责任，《民法通则》第132条可能不是“公平责任”相关条文中的核心条款。传统民法完全内化于侵权责任内部的研究路径和对“公平责任”相关条款存在状态的体系化描述，可能误导了对公平责任的研究，才导致了这种理论的矛盾状态。因此，对这两个前提性假设的再次审视，是展开对公平责任研究的前提性课题。

3.本文的分析思路

公平责任的源流可溯及到18世纪末以来的普鲁士法、奥地利法和瑞士法。这些法律规定合理和公平可作为对未成年人和精神病人的侵权行为承担责任的充分基础。 [18]公平责任在立法上作为一般侵权责任基础最早由苏联民法典在民法典中确立， [19]主要是受到1900年《德国民法典》草案第二稿有关条文的影响。该草案第752条规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。 [20]按照1922年《苏俄民法典》第406条的规定，加害人依法律关于过错责任(第403条)、高度危险来源致害(第404条)和对未成年人监护责任(第405条)规定，不应负赔偿责任时，“法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”根据前苏俄最高法院的解释，如果提起损害赔偿诉讼的是公民，而被告是国家机关，不适用《苏俄民法典》第406条，原因在于，如果适用，“就意味着国家对这些损失应当全部负责，因为国家的财产永远比个别劳动人民的财产要多”。根据前苏联权威民法学家坚金的解释，按照这样的理由，该条文也不适用于公民与其他社会主义组织之间、社会主义组织之间的损害赔偿诉讼，而只适用于公民之间。“但随着物质福利的不断增长，公民之财产状况的显著差别也在消释”，因此该条文“在法院的实践中，差不多没有适用。” [21]1964年的《苏俄民法典》没有坚持这一规定。 [22]

受1922年《苏俄民法典》的影响，我国《民法通则》也将公平责任上升为一般条款。 [23]考察新中国民法典起草的历次草案可以发现，从1955年新中国开始起草民法典，到1982年5月1日的“中华人民共和国民法草案(第四稿)”，均无任何类似《民法通则》第132条的草案条文，相应位置也并无其他规定。 [24]而我国民法学界在《民法通则》颁布之前，无任何关于所谓“公平责任”的探讨，而该法颁布之后，学界迅速对此展开了争鸣。 [25]因此有学者感叹，由于《民法通则》第132条的规定的出现，加上概念规范与思维逻辑不严格，故使得“公平责任”原则之说在民法学界至今甚为流行。 [26]根据上述简单的立法史考察，笔者推断，《民法通则》第132条，极有可能是上世纪80年代中期，我国民事立法由起草“民法典”向起草《民法通则》转轨的特殊时期，在未经过长时间特别酝酿的情形下，借鉴早期苏联民法的产物。

因此，本文只是希望通过参考上世纪80年代苏联民法理论、我国《民法通则》颁布以来的权威文献和各国涉及公平原则的类似立法例，关注最高人民法院的相关司法解释和公报案例，采用类型化的方式，逐一分析学者提到的“公平责任”相关条文，试图证伪“公平责任”两大前提性假设，以在理论上将对《民法通则》第132条的质疑与坚持侵权法上的公平责任作逻辑区分，为分别探讨这两个问题保留独立的理论空间，并对公平责任的未来作出展望。对于公平责任的概念、范围、具体构建和取舍，笔者将另行撰文说明。

二、“公平责任”适用效果的类型化分析

按照相关条文和司法实践中具体情节的实际适用和考量效果，“公平责任”可以分为以下四大类11小类。

(一)减轻侵权责任类

本类的共同特点是，均应依法承担侵权责任，但根据实际的情况适当减轻赔偿数额。所谓“实际情况”，包括特殊主体、特殊事件和双方经济条件差异及其他特殊情况。

1.特殊主体责任减轻类。该小类主要适用于法律明文规定的监护责任。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”这是一种替代责任，适用过错推定原则。若法定代理人不能证明自己无过错，则应承担赔偿责任;若法定代理人证明其已尽到监护职责而没有过错，也应承担赔偿责任，只是可以适当减轻赔偿责任。此为各国立法通例，如《德国民法典》第829条、《意大利民法典》第2047条、我国台湾地区“民法”第187条等均有类似规定。《民通意见》对此特殊主体类公平责任适用规定了3种特殊情形：其一，特殊单位过失未尽监护义务。 [27]《民通意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”本条的立法理由应该理解为：由于这些单位对这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责，因此，可视情况决定这些单位适当地承担赔偿责任。 [28]我们认为，对于敬老院的高龄监护问题，也可以类推适用。其二，特殊主体被教唆、帮助致害。《民通意见》第148条第2款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”第3款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”这种分类设计体现出区别保护无民事行为能力人和限制民事行为的立法意图，但未区别教唆和帮助行为的不同性质及其后果，对帮助人分配了过多的责任，值得进一步细化。 [29]其三，监护人离异后未成年子女致害。《民通意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”通过引入未与子女共同生活的一方来减轻同子女共同生活一方的责任，而同时让前者承担一定责任，实际上仍然是公平原则的适用。另外，《民事审判庭关于监护责任两个问题的电话答复》(1990年5月4日)中规定：“监护人确实不知被监护人患有精神病的，可根据具体情况，参照《民法通则》第133条规定精神，适当减轻民事责任。”这也属于特殊主体责任减轻类公平责任。

2.特殊事件责任减轻类。《民法通则》第128条后段规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”实务中，避险过当基于类似法理也应适用。意外事故能否一概准用尚有疑义，但若作为部分责任减轻事由应该予以支持。该类型适用范围明确，为世界各国立法通例，无需赘述。

3.酌定减轻责任类。在我国司法实践中酌定减轻责任主要适用于双方经济条件差异较大的情形，一般是致害人经济贫困而受害人经济条件优越的情形。这是在寻求一种侵权法立法目的实现和公共政策贯彻的平衡，既符合朴素的公平意识，也显然受到了前苏联民法思想的影响。1964年《苏联民法典》第458条第2款规定，法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额。前苏联民法理论上，主要考虑因素包括、公民的工资和其他劳动收入、拥有的财产、家庭成员的多寡和扶养的人数等。在确定损害数额时候，特别强调不应该考虑受害人的财产状况，不准许把致害人的财产状况与受害人的财产状况加以比较， [30]这些都值得我们借鉴。

除考虑双方经济条件之外，在一些案件中，按照具体条文规定的构成要件，加害人或对损害负有赔偿义务的人应当完全赔偿受害人的损失，但是这样的结果可能又是不公平或者违反公序良俗的。在这样的情况下应当考虑通过公平原则和公序良俗原则的适用来减少赔偿数额。 [31]在好意同乘发生交通事故的情形，如果免费乘车人以侵权责任请求赔偿，可以根据实际情况适当减轻赔偿责任。 [32]

(二)加重侵权责任类

本类与第一大类的共同特点是应当承担侵权责任，但根据实际情况是加重而非减轻赔偿责任，包括以下两小类。

1.以借用之名侵占他人财物类。《民通意见》第126条规定：“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持;如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。”从适用该规定的公报案例“胡震波诉叶润忠返还财物(邮票)纠纷案” [33]和当时另一类似案例“苏维埃旗球图面值三分邮票案” [34]，以及当时学者的评论 [35]可以看出，该条并非是惩罚性赔偿条款，而是考虑被侵占财物可能有升值空间，为避免侵占人不当得利，维护公平而特殊之规定。这一规定在前苏联民法上亦有类似理论，如盗窃集体农庄和国营农场所属的牛、猪、绵羊、山羊而有过错的人，应当赔偿被盗窃的牲畜价值一倍半的损失;对林业经济造成损失的赔偿责任十倍于对齐根砍伐的木材现行费率。 [36]

2.精神损害赔偿类。《精神损害解释》第10条第1款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。”精神损害赔偿本来就带有一定的惩罚性，而该条文仅考虑侵权人方面的具体情况，而不比较考虑侵权人和致害人双方的经济状况，显示出一种适当加重侵权人责任的立法意图。

(三)受益人补偿类

本大类包括四小类，均是法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。需要特别强调的是，此类受益乃是因受害人的特殊行为使得受益人获益或者避免损失，与因同一侵权行为在造成损失的同时，又使受害人受有利益的损益相抵法理不同，不能混淆。

1.因见义勇为受损类。《民法通则》第109条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”《民通意见》第142条进一步解释：“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果侵害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少，及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”《人身损害解释》第15条继续确认：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。”这些规定和1964年《苏俄民法典》第四十一章规定的“抢救社会主义财产而发生的债”表现出了较强的相似性。

2.为对方利益或共同利益进行活动受损类。《民通意见》第157条规定;“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”有观点认为，这是对《民法通则》第132条适用条件所作的司法解释，值得商榷。一般认为，该条主要是对公平责任原则的一种具体情况的解释，指的是帮工、换工等一方在为对方的利益或共同的利益进行活动时的损害，如何适用公平责任进行处理。 [37]但最高人民法院公报案例“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案” [38]没有引用《民法通则》第132条，而直接适用了《民通意见》第157条，使得我们不得不重新审视，这是否可以单独作为一个公平责任类型，并在未来侵权法中得以确认。不过在同年的另一公报案例“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案” [39]中，法院并未适用《民通意见》第157条。对比两案案情，并无实质差异影响该条的适用。因此，该类型公平责任的适用范围，仍有待澄清。

3.义务帮工受损类。《人身损害解释》第14条第1款规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿。”第2款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”这是一种实践中出现的新型受益人补偿公平责任类型，有助于平衡义务帮工人与被帮工人之间在分担意外伤害事故中的权益，可以缓冲因不适用雇主责任带来的帮工人人身保护不足问题。

4.特别事由受损类。《民法通则》第129条后段规定：“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”《民通意见》第156条进一步解释到：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”在紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起的情形中，避险人不赔偿是原则，但如果受害人要求补偿，可以根据受益人因该避险行为而避免的损失，即获益，进行一定的补偿。藉此能够在客观上不损害受益人利益的情形下，部分补偿受害人的损害，更大限度的实现公平。另外，有学者建议：“正当防卫往往会受到一定损害，加害人对此损害固然要承担责任，但有时加害人无力承担民事赔偿责任，那么，因正当防卫受益的他人可以给予一定的补偿。” [40]我们对此表示赞同。

(四)双方无过错补偿类

本大类不同于前三大类的特点在于，依法不应当承担侵权责任，且不以存在受益人为前提，在双方均无过错的情况下，却可能根据法律规定进行补偿。学者的批评实际上主要针对本大类，包括以下两小类。

1.双方均无过错类。该类即《民法通则》第132条规定的“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”关于该条的适用范围，有3种理解：其一，适用于“除了列举性无过错责任之外，仍然存在的双方无过错而致害的情况。”其理由是对于这种损害，由受害人承担全部责任，与民法的本质和社会公平的目标不相符。 [41]其二，适用范围应当限制在当事人双方均无过错，并且不属于过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则调整的那一部分侵权损害赔偿法律关系。 [42]其三，有学者认为只适用于过错责任的案件而不适用于无过错责任的案件。因为在无过错责任案件中，如果符合其他构成要件的要求，根本不考虑加害人是否有过错，均应承担相应的责任。 [43]上述理解有一定分歧，但均可以认为是对《民法通则》第132条适用范围的限制。

如前所述，该条内容源于前苏联民法。从文字上看，比1922年《苏俄民法典》第406条的规定更为广泛，一方面没有限定任何适用的范围，另一方面它将后者的“财产状况”扩大为“实际状况”，以致后者原来作为特殊情况予以规定的，在此成了非常一般的规定，这一发展可谓质的变化。 [44]通说对“根据实际情况”的解释是，主要考虑受害人的损害程度和是当事人的经济状况，其他还需要综合考虑的因素还有社会的舆论和同情等，在处理案件时应注意调解。 [45]实质上，不应当承担侵权责任的伤害事故当事人之间的人道主义补偿，被法院适用该条上升为法律赔偿义务。这是用道德上的要求取代法律上的请求，混淆了法律义务和道德义务间的重要区别。 [46]该条其适用标准极不明确，即使近年来有学者试图提出“公平责任原则适用中的三次基本判断”， [47]实际上也难免不保证公平责任的广泛适用不会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值， [48]面临当年德国和苏俄民法典起草者同样的疑虑。公报案例“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”和 “李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”引发的争议，正是体现了这种困惑。从实际效果看，公平责任承担的是保险和社会保障制度的任务。 [49]部分学者提出“高空抛物”类案件适用“公平责任”，其合理性殊值得怀疑。从该条立法本意看，所谓“当事人”，至少应该满足侵权行为三层结构的第一层，即构成要件，包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系， [50]而“高空抛物”类案件的被告显然难以符合这一要求。

2.堆放物品倒塌致损类。《民通意见》第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”该条适用的是《民法通则》第4条规定的“公平原则”而非第132条规定的“公平责任”，因此不能够认为是后者的具体化，为单独类型。由于《民通意见》第155条本身的适用理由就不清晰，堆放物品倒塌致害也无任何不同于《人身损害解释》第16条规定适用《民法通则》第126条规定的其他情形，因此学者在民法典侵权责任编的起草过程中已经试图修正该规定，堆放物倒塌造成损害，应该实行过错推定原则，由堆放人对受害人承担侵权民事责任。堆放人没有过错的，应该免除其赔偿责任。 [51]

(五)结论：侵权法上的公平责任与侵权法外的公平责任

通说认为，公平责任以《民法通则》第4条规定为原则性规定，因此在逻辑上并不先天的内生于侵权责任。上文的分析恰恰说明，部分“公平责任”条款的适用以不成立侵权责任为前提。 [52]上文第一大类“减轻侵权责任类”与第二大类“加重侵权责任类”，共同构成了侵权责任内的公平责任，前者是减轻责任，后者是加重责任。我国侵权法上的以全部赔偿为基本原则，一般侵权行为不因过错程度加深增加赔偿数额，实质上是等额填补损害。公平责任在侵权法上的适用，恰恰就是以责任成立全部赔偿为原则，考虑案件的特殊情节，对赔偿数额进行微调，这不同于《民法通则》第131条所规定的过失相抵的情形。而上文第三大类“受益人补偿类”和第四大类“双方无过错补偿类”实际上是侵权责任外的民事责任类型，前者是对伤害事故受害人的人道主义补偿，后者是伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。这些所谓“公平责任”的适用，本来就不是侵权责任的承担问题，因为并不存在侵权行为或者准侵权行为，也就没有侵权责任的承担， [53]只是根据法律的明文规定，承担一定的民事补偿责任，参与损害的分担而已。另外，根据《民通意见》第158条的规定，与子女共同生活的一方承担的也是侵权责任外的民事责任。

三、“公平责任”适用方式的类型化分析

1.适用方式类型化分析的框架

上文的分析已经揭示出“公平责任”相关条款所呈现出的一种类型化存在状态。考虑到侵权法与刑法同根共源，与刑法中类似制度——量刑情节的对比研究，或许能够给“公平责任”适用方式的类型化研究带来方法上的启示。根据刑法是否明文规定可以划分为法定和酌定量刑情节，根据法官裁量自由的不同可以划分为硬性和弹性量刑情节。根据刑法规定的结果可以划分为从宽量刑和从严量刑。另外，根据刑法规定的位置，可以分为总则条文中与分则条文中的量刑情节。实务上的酌定裁量情节包括犯罪手段、犯罪环境、犯罪对象、犯罪结果、犯罪动机、犯罪态度、犯罪人一贯表现等。 [54]这些都值得借鉴，本文从以下维度展开对公平责任适用方式的类型化分析：(1)免除、减轻、补偿或者加重的公平责任;(2)法定与酌定的公平责任，以及法定中的硬性与弹性公平责任;(3)一般侵权行为中与特殊侵权行为中的公平责任;

2.“公平责任”的类型化分析

按照相关法条的规定，适用“公平责任”相关条款的实际效果有如下4种：(1)免除责任，如《民通意见》第148条第2款;(2)减轻责任，如《民法通则》第128、133条和《民通意见》第148条第3款、第158条(同子女共同生活的一方)、第160条;(3)加重责任，如《民通意见》第126条和《精神损害解释》第10条第1款;(4)侵权法外补偿，如《民法通则》第109、129、132、158条(未与同子女共同生活的一方)和《民通意见》第142、155、156、157条以及《人身损害解释》第14、15条，除《民法通则》第132条和《民通意见》第155、158条之外，均为受益人补偿类型。

酌定公平责任主要是侵权法上特殊事件和特别情况，如经济条件、公序良俗的考虑，侵权法外无酌定公平责任。法定公平责任分为弹性公平责任和硬性公平责任。前者包括：(1)侵权法上的弹性公平责任，如《民法通则》第133条和《民通意见》第126、158、160条及《精神损害解释》第10条第1款;(2)侵权法外的弹性公平责任，如《民法通则》第109、129、132条、《民通意见》第142、156、157条和《人身损害解释》第14条。硬性公平责任包括：(1)侵权法上的硬性公平责任，如《民法通则》第128条、《民通意见》第148条第2、3款;(2)侵权法外的硬性公平责任，如《民通意见》第155条和《人身损害解释》第14、15条。需要强调的是，《人身损害解释》第15条改变《民法通则》第109条、《民通意见》第142条的弹性规则为硬性规则。

一般侵权行为中的公平责任包括酌定公平责任与法定公平责任，特殊侵权行为中的公平责任均是法定公平责任。前者包括《民法通则》第109、128、129、132条;《民通意见》第126、142、148条第2、3款、第156、157条;《精神损害解释》第10条第1款和《人身损害解释》第15条。后者包括《民法通则》第133条、《民通意见》第155、158、160条和《人身损害解释》第14条，其中《民通意见》第155条是关于堆放物品，《人身损害解释》第14条是关于帮工的特殊规定外，其余3条均是关于法定代理人的减轻责任。

3.类型化视角下《民法通则》第132条的实际地位

依据上文“公平责任”条文实际适用范围考察和类型化分析的结果，我们认为，《民法通则》第132条的适用范围相当有限，不是“公平责任”的核心条文。该条对其他“公平责任”条款的影响至少受到三重限制：其一，该条只是一种小类侵权法外的补偿，不但不能统率“受益人补偿”大类，连“堆放物品倒塌致损类”也是直接体现《民法通则》第4条的“公平原则”，因此根本不能影响其他“公平责任”条文的适用;其二，该条只是一种弹性裁量情节，不能统率硬性裁量情节;其三，该条只适用于一般侵权行为，不适用于特殊侵权行为。“公平责任”条款在类型化分析中从多个维度上体现出了相互的差异，加之《民法通则》第132条实际上不是统率性核心规定，并不具有所谓的体系性，因此“公平责任”条文，包括《民法通则》第132条，实际上都是直接体现《民法通则》第4条的“公平原则”。对《民法通则》第132条质疑，不应该成为否定整个侵权法上公平责任适用的理由，而仅仅是该条内容的取舍问题。

四、未来“侵权责任法”上公平责任的二分法思路

按照上文的分析，公平责任实际上包括侵权责任内的公平责任和侵权责任外的公平责任，二者基本法理不同，制度设计主旨也相去甚远，试图强制通过统一的公平责任框架容纳的思路，无异于缘木求鱼。我们认为，应该首先将公平责任区分为侵权责任内和侵权责任外两种公平责任，然后再分别建立相应体系和具体规则。当然，未来“侵权责任法”应对侵权责任外的公平责任进行规定，这是立法技术问题。

1.侵权责任内的公平责任：具体侵权行为类型中适用“分担责任”

鉴于我国《民法通则》第132条已经是比较法上的孤例，且实践中双方均无过错的损害纠纷是否适用该条文并无明确标准，因此应该对公平责任的适用范围进行限制。未来侵权责任内的公平责任，既不应该作为归责原则确立，也不应该作为广泛适用的责任基础。各国立法例上公平责任的适用均有严格限制，主要适用于未成年人监护责任。我国司法实践中已经发展出了几种类似未成年人监护责任的侵权行为类型，如夫妻离婚后的监护责任、精神病院、敬老院等其他机构的监护责任，这些好的司法经验都应该在未来“侵权责任法”中予以明确。关于单位监护人不承担补充性监护责任的司法解释，没有足够充分的理由，且不利于保护被监护人的利益，应予以废除，适用与自然人监护人同样的规则。

上述几种监护责任，在责任形态上均有减轻损害赔偿数额的特点，我们建议，将公平责任彻底改造为一种责任形态，拟称为“分担责任”以示区别。所谓“分担责任”，即根据法律规定，依据公平原则，根据实际情况，由当事人分担民事责任的责任形态。所谓“实际情况”，包括当事人的经济状况、受损害程度等情形。“分担责任”不单独构成责任基础，需要在侵权行为类型具体条文中明确规定其适用。通过具体侵权行为类型与分担责任形态的共同适用，达到限制公平责任适用的目的。 [55]

2.侵权责任外的公平责任：受害人无过错的受益人补偿

考虑到侵权法外受益人补偿类型与公平原则本旨的契合，我们建议可以在将受害人无过错作为“受益人补偿类”公平责任的限制性条件，在无侵权责任人或侵权责任人无法查明、逃逸、无完全赔偿能力人，且受害人无过错的情形下，根据受害人的请求，可依公平原则由受益人给予适当补偿。主要包括以下类型：(1)一方是在为对方或者共同利益的行为中受到损害的;(2)因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的;(3)因紧急避险、正当防卫造成他人损失，行为人采取的措施又无不当的;(4)被帮工人明确拒绝帮工的，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，或在此期间因第三人侵权遭受人身损害的;(5)其他意外事件。

所谓“无侵权责任人”，主要是指“自然原因”等其他无侵权责任人的情形。第1类主要适用于承揽关系，定作人不对承揽人劳动过程中的人身损害承担赔偿责任，但是得依据公平原则予以适当补偿 [56]。在“周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案” [57]中，法院适用《民法通则》第132条理由便是“何涛是在为建设局提供服务过程中遭受损害，建设局可依公平原则给予一定补偿。”关于第2类情形，在“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”中，法院所持“李萍、龚念一家是在实施有利于五月花公司获利的就餐行为时使自己的生存权益受损”的理由过于牵强。为避免《民通意见》第157条措辞可能带来的适用范围不明确的问题，应明确为“一方是在为对方或者共同利益的行为中受到损害的”情形。第5类“其他意外事件”为兜底条款性质，在意外事件中由受害人承担损失显示公平，而客观上存在受益人的情形，由受益人补偿较为合理。