当前，法院对医疗事故纠纷案件的处理在事故认定、责任划分、法律适用、赔偿项目等方面具有许多不同观点，导致同一案件在不同的法院具有不同的处理结果，赔偿额的悬殊十分巨大，严重地影响了执法的统一性和公正性。为了解决这个问题，笔者在对相关的法律法规进行认真研究的基础上，发表以下观点，旨在抛砖引玉，与同仁商榷。

一、医疗事故责任的认定问题

医疗事故的责任认定，就是要通过医疗事故技术鉴定机构的鉴定，主要解决是否属于医疗事故，认定医疗事故的责任程度大小。

针对医疗事故责任认定专业性强的特点，《医疗事故处理条例》〔简称《条例》〕第三章规定：医疗事故技术鉴定的机构是医学会。那么，医学会就是医疗事故技术鉴定的法定机构。只有医学会专家组作出的鉴定结论才是最权威的、具有最高法律效力的结论，其他机构无权认定。

《条例》第三十一条第二款第四、五、六、七项规定：“专家组作出鉴定结论以后，要制作医疗事故技术鉴定书，鉴定书应当包括以下主要内容：……医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规;医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;医疗事故等级……”这些结论只有医学会具有相当专业水平的医疗专业技术人员，才能作出，其他人员不具有法定的行为能力。而这些问题的正确解决，对于具体案件的处理结果具有决定性的影响。

针对这个规定，从事司法实践工作的人就提出不同意见，他们认为：如果医疗事故交给鉴定机构以鉴定的方式解决这些问题，法院审理这种案件还有什么意义?将法院置于何种地位?本人认为这是一个执法理念的问题。

首先，当事人诉讼解决纠纷，是在人民法院的主持下，通过确保司法程序的公正来追求实体公正的审理结果。司法实践证明，没有程序上的公正，就不可能有实体上的公正。因此，法院对这种案件的依法审理，在保障程序的公正性方面具有无可替代的作用。如果当事人对鉴定结论有不同意见，且有不同意见的相关证据，在理由充分的情况下，法院可以认定鉴定结论的程序违法，确认鉴定结论无效，委托重新鉴定等等，这些在保障程序的公正性方面，是其他机构不能取代的。

其次，审判人员、检察官、律师虽然是法律方面的专业人员，即使对法律的理解和适用方面具有高超的认识水平，但是，对自然科学知识的认知和理解具有很大的局限性，如果只强调司法权的权威性，不尊重自然科学，特别象医学这样的经验科学，作出的判决结果将有可能违反科学，甚至是滑稽可笑的，这样的判决结果也是根本站不住脚的。

其三，把鉴定权和审判权有效分离，正确区分鉴定人、审判人员的角色定位和各自职责，有利于相互制衡，实现司法公正。

因此，将医疗事故的责任认定交给鉴定机构以鉴定的方式确认，由鉴定机构判定是否属于医疗事故及事故责任大小，更加有利于这类纠纷的正确解决，法院通过审理这类案件，对鉴定机构的鉴定行为的合法性进行审查，保障程序的公正性意义重大，其作用无可替代。

二、法院不能直接认定医疗事故责任，自由裁量事故的责任大小

在医学会的鉴定结论中，有些事故是一级甲等〔患者死亡〕的事故，但是，鉴定结论中只认定医院方面承担轻微责任。对此，有些法官、律师愤愤不平，认为患者都死了，医院方面还是轻微责任根本说不过去，医学会的这个鉴定结论是错误的，所以就出现了判决书改变医学会对医院方面事故责任大小程度认定的结论，自由裁量医院方面为主要责任或全部责任的情况。

持这种裁判理由的法官认为：医学会医疗事故鉴定书中的医方承担轻微责任的问题，这仅是卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理的依据，实质是对医疗事故原因力大小的客观描述。但是根据民法原理，侵权责任大小的认定，不仅考虑原因力的大小，同时要首先考虑行为人是否有过错等等……本人认为这个理由是不能成立的。

首先，医学会鉴定为医疗事故，就已经确定了医方具有医疗过失的过错，对此医患双方没有异议，但对医院方面过错责任大小程度的认定也是一个专业性很强的问题。有些患者的疾病非常严重，在入院治疗之前生命就已经危在旦夕，或者有些病情已经出现了不可逆转的情况，对这种患者即使医疗方法得当，没有过失，也难以挽回其生命，根本不可能康复。如果把医师对这种患者治疗上存在的轻微医疗过失归咎为事故致死，判定医院方面承担全部责任或主要责任，显然是不当的。因此，患者死亡的直接原因是严重疾病或特异体质所致，还是医疗过失所致，是确定是否属于医疗事故及事故责任大小的关键，而这个结论的作出，需要很高的专业技术要求，因此也只能依赖于医学会的鉴定结论。

其次，医疗事故处理，必须进行原因力分析，只有原因力分析才是确定责任大小的唯一依据，在医疗事故案件处理上，进行原因力分析，就是贯彻“事故参与度” 的原则，它的目的是直接确定事故与行为之间因果关系的大小，而因果关系与过错责任程度的大小之间是辩证统一的关系，因果关系紧密，则医方过错显然就大，相反则小。所以对待医疗事故纠纷，只通过原因力分析(具体表现在医疗事故鉴定书中对医方承担责任程度的明确)，就可得出过错大小的结论，根本无需另行探究主观过错。医学会鉴定的全部内容，就是认定事故性质，分析过错责任大小，从而得出鉴定结论。假如审判人员撇开医学会“医院方面轻微责任”的鉴定结论，把医院方面的轻微责任判为主要责任明显不当，这种判决结果是对医疗法学理论的曲解。

其三，医疗事故技术鉴定书在民事诉讼中是作为法定证据形式出现的，这个证据是众多专家集体智慧的结晶，他体现了一个专业群体对某一具体案件所涉及的专业问题高度统一的专业认识水准。如果非专业人员推翻专业人员的鉴定结论，实际上就是对医疗专业科学性的一种否定。审判人员即是法学领域的内行专家，但不一定就是医学科学的内行专家，所以对如此专业性很强的医学问题，只能完全依赖于医学专家的鉴定。如果法院对鉴定结论有疑义，只能委托上级鉴定机构重新鉴定，而不能撇开鉴定结论，由法官自由裁量事故性质和事故责任大小，更不能直接改变鉴定结论。

三、医疗事故等级程度和事故责任程度的划分

事故等级程度不等同于事故责任程度。事故等级程度，是指在医疗事故成立的前提下，患者在治疗结束以后的健康状态，如：死亡、重度残疾、中度残疾、功能障碍程度、轻度残疾或其他人身损害的状态〔见《条例》第四条所列举的情形〕。根据患者健康状态的不同，划分为不同的等级。而事故责任程度，是指医师的过失行为对患者发生事故的原因力大小及参与程度多少，也即医师的医疗过失对引起患者死亡、残疾、功能障碍所起作用的程度。对于医师的过失行为与患者的等级程度之间只有进行原因力和参与度的分析，才能准确确定责任程度的大小，这是科学地划分医疗事故责任程度的唯一方法。

对于事故责任的程度，按照患者在事故后健康状态的等级程度与医方行为之间因果关系的大小，采用国际上通行的“事故参与度原则”进行认定。根据该原则，中国科技文化出版社2005年2月出版的《最新医疗事故分级标准解读与事故责任认定及赔偿金额计算标准实用全书》(彭志源主编)对这个问题有比较透彻的分析论述。

在医疗事故案件处理上，进行参与度和原因力分析，就是贯彻“事故参与度”的原则，确定事故与行为之间因果关系的大小，基于因果关系与过错责任大小之间是辩证统一的关系，所以，通过医疗事故鉴定对医疗事故进行原因力分析，明确医方承担责任的程度，就可得出医院方面过错大小的结论。

法学理论把民事责任划分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任和轻微责任五个档次，医疗事故责任作为民事责任的范畴，对其责任程度的划分也不能离开这种方式。

实践中按照百分比划分责任程度，确定赔偿额的做法是：全部责任的赔偿额为100%;主要责任的赔偿额为60%-90%;同等责任的赔偿额为50%;次要责任的赔偿额为40%-20%，轻微责任的赔偿额为20%以下。在这个比率的范围之内，法官根据案件的具体情况，自由裁量赔偿的额度。

四、医疗事故赔偿的法律适用

处理医疗事故是适用《条例》，还是《民法通则》或者是最高法院《关于人身损害赔偿的司法解释》〔下称《解释》〕，在实践中一直争论不休，而且在具体案件的处理上也各有所异。由于法律适用的不同，导致实体问题的处理结果千差万别，因此有必要对医疗事故赔偿的法律适用问题认真研究。

要解决好这个问题，必须要搞清国务院的《条例》和最高法院《解释》与《民法通则》之间的法律关系。

首先，《民法通则》是全国人大制定的法律，属于上位法，《条例》和《解释》是国务院和最高人民法院根据《民法通则》的原则性规定，分别制定的行政法规和司法解释，属于下位法，下位法是根据上位法制定的，在下位法与上位法不矛盾的情况下，下位法规定的比较具体，比上位法的操作性更强，实践中可以直接适用下位法。

其次，《条例》属于国务院的行政法规，《解释》属于最高人民法院的司法解释，《条例》和《解释》具有同一级次的法律效力，不存在谁可以否定谁，谁应当服从谁的问题，它都是人民法院判决案件适用的依据。从人民法院的角度看，两个都应当执行，只是案件不同，侧重点有所不同。

其三，《解释》规定的属于一般民事侵权，无论是故意侵权案件还是过失侵权案件，在一般情况下的处理都是完全适用的。相对于《解释》而言，《条例》规定的是特殊民事侵权。它是专门针对医疗机构中发生的医疗事故这种过失侵权案件的特殊情况制定的，不规制其他案件的处理。《条例》的特殊性表现在：医疗事故纠纷案件具有不同于其它侵权案件的特殊情况，它是基于患者病患体质的特殊情况、必须接受治疗的客观需要、医方不能推卸治疗责任和医方在医疗创新方面所承担的医疗风险因素等等许多特殊情况制定的，旨在保护所有不特定的患者的利益和医疗机构合法权益的一部行政法规。《解释》在制定的过程中不考虑《条例》中的这些特殊因素，不针对或者不特指医患双方的这种主体的特殊性。所以，在《条例》这个专门的行政法规已经出台的今天，法院在判案时只能适用《条例》的规定。

其四，《条例》作为行政法规，规定了民事责任，且颁布于全国统一执行，已经成为处理这类特殊纠纷的权威立法，有些专家学者虽提出不同意见，认为国务院不应当规定民事责任，特别是《条例》中对赔偿范围、项目和赔偿额规定的非常具体，超出了国务院的立法职权，本人认为：法律并没有剥夺国务院对民事行为的规制权。同时，法律也没有授予最高人民法院对民事行为的规制权。因此，在我国的《民法典》没有出台以前，在各种纠纷的解决机制方面的立法还不健全的情况下，在全国人大常委会、国务院、最高人民法院没有否定《条例》的效力和合法性的情况下，谁也无权否定行政法规的有效性，法院更不能以个案判决的形式修改立法。即使有些专家学者对《条例》立法的合法性提出质疑，在《条例》没有废止或修改前人民法院必须执行。审判人员在处理具体案件的过程中，不应当对《条例》的效力提出质疑，更不能无视《条例》的存在，直接适用《民法通则》和最高法院的这个《解释》。

正因为如此，最高人民法院早在2003年1月6日就下发了《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(法〔2003〕20号)。该《通知》第一条规定：“《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。” 这个《通知》已经对医疗事故案件处理适用法律的问题讲的非常明确，各级人民法院应当执行而不应质疑。

五、死亡补偿金不能列为医疗事故赔偿项目

《条例》第49条至52条专门规定了医疗事故的处理原则、赔偿项目和赔偿标准。《条例》中没有死亡补偿金这个赔偿项目，绝不是立法上的疏忽。

在《解释》出台之前，立法机关对“死亡补偿金”的立法原意解释为是对死者家属的精神抚慰金〔见《消费者权益保护法》、《产品质量法》等〕。《条例》第五十条第十一项专门规定了精神损害抚慰金这个项目，如果再将《解释》中的“死亡补偿金”列入医疗事故的赔偿项目，就会出现赔偿项目的重复。《解释》出台以后，有些专家又将“死亡补偿金”解释为“对死者财产收益减少的补偿”。本人认为，无论谁的解释，都是学理解释，不属于司法解释。在正式解释〔立法解释、司法解释〕没有出台以前，在《条例》没有修改以前，只能执行《条例》。故，死亡补偿金不能列为医疗事故赔偿项目。