(一)

传统民法理论认为，民事主体必须具有民事权利能力。公民的民事权利能力始于出生终于死亡;法人的民事权利能力始于成立终于终止。民事权利必须以民事权利能力为前提，两者是不可分离的。然而，近年出台的有关立法以及司法实践中出现的一系列问题，却好似对此传统之“不可分离”理论提出了挑战，有的学者亦据此提出了“民事权利和民事权利能力可以适当分离”的新命题。〔1〕(以下简称“可分论”)

“可分论”之主要事实依据和法律依据在于以下四个方面：

1.死亡公民、终止法人的人身权(含著作人身权)依法受法律保护。在这一点上，可援引最高人民法院两处关于保护死亡公民名誉权的复函作为例证。其一是1988年4月12 日最高人民法院复函天津市高级人民法院时指出“李文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴有权向人民法院起诉”;〔2〕其二是1990年10月27 日最高人民法院复函四川省高级人民法院指出“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼”。〔3 〕著作权法第20条规定“作者的署名权，修改权，保护作品完整权的保护期不受限制”。作品作者，包括公民、法人、非法人单位，在其死亡或终止之后，仍然无期限地对其作品享有署名权、修改权，保护作品完整权，即无期限地享有著作人身权。

2.死亡公民、终止法人依法享有著作财产权。著作权法第21条规定“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年;法人或非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作品首次发表后50年”。据此，公民对其作品的发表权、使用权、获得报酬权，在其死亡后50年内仍继续存在;法人或非法人单位即使终止了，对其作品之发表权、使用权和获得报酬权在作品首次发表后的50年内仍继续存在。

3.侵权致人死亡，或根据旅客运输等合同关系，死亡公民享有赔偿请求权。侵权致人死亡，如交通事故、医疗事故、产品责任等特殊侵权行为致人死亡，死亡公民享有索赔权。铁路法、关于国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定等法律法规亦规定，如果承运人不能证明旅客的死亡是不可抗力或者旅客自身原因造成的，应当承担赔偿责任，即违约责任，旅客则因承运人违约而遭受生命丧失而取得赔偿请求权。

4.胎儿的继承权。胎儿尚未出生，自然不是民事主体，不具有民事权利能力。然而世界各国法律几乎都有保护胎儿继承权的规定。我国继承法第29条之规定“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额 ， 胎儿出身时是死体的，保留的份额按照法定继承处理”。这就赋予了胎儿保留遗产继承份额权，并且这种权利同样不可侵犯。

上述四种情形，在“可分论”者看来，都是在主体消灭之后，或者主体出生之前，即在没有民事权利能力的情况下，单独的、合法的、实在的权利之存续。

(二)

笔者认为，传统民事权利与民事权利能力不可分离之理论，作为民事主体制度的一大柱石，有其无可争议的正确性。民事权利能力不仅是取得民事权利的条件，而且也是民事主体之所以构成民事主体的条件。而民事权利为民事法律关系内容之一，其只有在具体的民事法律关系中才会起作用，才会成其为权利，孤立于民事法律关系之外的民事权利是没有也不可能有的。民事法律关系由主体、客体、内容三大要素构成，权利能力的丧失即意味着民事主体的消灭，而民事主体的消灭，必然导致该民事法律关系之不成立，民事法律关系之不成立也必然使原有的权利内容因缺乏生存空间而消灭。所以，民事权利能力是主体作为主体参加民事法律关系，取得、享有、继续权利的前提和资格，民事权利是民事权利能力在具体的民事法律关系中的实现，这就是二者的辩证法。但是，民事法律关系不是一个孤立静止的概念，而会因为特定的法律事实而处于彼此的衔接和不断的运动之中。一个民事法律关系的消灭必将有另一个新的民事法律关系之继起，继起的民事法律关系变更了原有民事法律关系之要素，如变更了主体从而变更了权利的归宿，并赋予民事权利以新的性质的内容;此时的民事权利再也不是原有的权利。

(三)

下面，笔者将对“可分论”者所持四种表象——辨证。

1.对第一种表象之辨证：人身权特别是人格权与人身不可分离。公民死亡、法人终止后，其人身权就连同主体及主体权利能力一起消灭，旧的民事法律关系因此消亡。故法律对死亡公民、终止法人原人身权之客体如名誉、荣誉等仍进行保护，不在于对已故公民和终止法人之保护，因为该公民和法人已无任何权利可言，当然就谈不上对其权利的侵害和保护。法律保护的真正动因，是另一个民事主体在继起的民事法律关系中现实享有的权利。具体地说，已故公民之继承人，终止法人之继受者，基于其与该公民或法人特定的身份关系，而形成并实际享有由该公民或法人原有人身权演化但由独立于该人身权之外的权利。这种权利在该公民或法人尚未死亡或终止时即潜在地存在，但是基于权利之间的优位性原则，其作为从属的派生的权利在与其所依赖之主权利同时存在时必须让位于主权利，只有主权利消灭后它才现实地发挥出来并成为构筑新的民事法律关系之内容。不能否认，公民、法人原有的某些人身权利，在其死亡或终止后，仍直接影响着其继承人或继受者，体现着继承人或继受者的经济利益和精神利益，继承人或继受者是真正的利益归属人。

故死亡公民、终止法人的名誉、荣誉等仅是法律保护的对象，而保护的客体则是继承人或继受者的经济利益和精神利益，即笔者所指基于特定身份关系所享有并已现实发挥出来的那种权利。故此，法律保护之权利为继承人或继受者所享有，民事权利和权利能力并未发生分离。至于死亡公民、终止法人没有继承人或继受者，则不再存在任何私法意义上的权利，国家对已故公民、终止法人之名誉、荣誉、著作署名等进行保护已脱离了保护私人权利的范围，而是为了善良风俗和社会公共利益所施加的公法上的干预。

2.对第二种表象之辨证：著作财产权，包括发表权(有认为发表权兼有人身和财产双重属性〔1〕)，使用权，获得报酬权， 相对来说比较容易解决。事实上，对著作财产权，我们在理解上既可将其视为一种权利，同时，由于著作财产权是一种可借以获得某种物质利益的条件，故也可以直接将其视为一种财产，即所谓无形财产。著作人生存期间，对此无形财产享有“产权”，犹如所有人对所有物享有所有权一样，著作人死亡或终止时，则其产权关系归于消灭。其著作财产权在观念上被视为一种无形财产，象其他有体财产一样被继承人继承或继受者继受，继承人或继受者对其继承(受)之无形财产重新享有“产权”，并确立一个新的产权法律关系，直到法律规定该产权期限届满。由此可见，对死亡公民、终止法人著作财产利益之保护，其权利主体为继承人或继受者，亦不为民事权利和民事权利能力之分离。

3.对第三种表象之辨证：侵权致人死亡，或根据旅客运输等合同关系，死者享有索赔请求权，是有其权利和权利能力依据的。因为基于侵权行为或合同关系致其死亡的事件是发生在死者生前，那时受害人尚有民事权利能力，致其死亡是对其生命权的侵害，当然应对其生命权进行补救，故此亦不为民事权利与民事权利能力之分离。余下的问题是对死者原有权利之补救如何实现的问题，这表现为原权和救济权分离的问题，原权为通常的权利，救济权则为原权遭受侵害或为实现原权而产生的权利。通常意义上说民事权利与民事权利能力不可分离，其中民事权利即指原权，而未包括救济权。故笔者于本文中审慎地称民事权利能力是取得、享有、继续民事权利的前提和资格，而非这一权利最终得以实现的条件。救济权又通常表现为诉权，诉权是可以和实体权利适当分离的。故此类索赔问题，死亡公民的实体权利应伴其死亡而消灭，但对其生前权利的补救则可通过救济权(诉权)与原权之分离来实现，绝不能因公民不能亲自实现对自己生前权利的救济而认为其实体权利和权利能力发生分离。

4.对第四种表象之辨证：胎儿在遗产继承时的应留份额，肯定是一种民事权利，有学者更直接称之为胎儿继承权。笔者对此并无异议。但关键的问题在于，胎儿的权利并非无所依托，而仍依附于一定的民事权利能力，但这种民事权利能力有其独有的特色，笔者称之为“法律拟制性”。纵现各国民法立法、判例及学说，在关于胎儿是否具有和在何种意义上具有民事权利能力的问题上，有两种主要见解。一种见解认为，胎儿的民事权利能力以出生为条件，出生时非死亡者溯及于胎儿成胎时取得权利能力，即法定停止条件说，依此说应推定胎儿在出身前不具有民事权利能力;另一种见解则认为，胎儿本身即具有民事权利能力，出生时为死产时，溯及于成胎时丧失民事权利能力，此即法定解除条件说。该说为主说。我国继承法之立法意旨亦在于此。盖为民法通则关于公民民事权利能力规范之特则，采取“推定”之立法技术，将未出生之胎儿“视为既已出生”，由法律拟制其具有民事权利能力，从而享有继承权，故此种情形民事权利能力和民事权利仍是结合的。当然，各国对胎儿民事权利能力之推定和拟制，皆采“限定主义”，即仅局限于财产继承这一领域。*

注释:

〔1〕参见于德香《析民事权利和民事权利能力可以适当分离》， 载《政治与法律》1992年。

〔2〕详见1989年4月12日最高人民法院关于处理《荷花女》名誉权纠纷案的函。

〔3〕详见1990年10月27 日最高人民法院关于处理海灯法师名誉权利纠案的函。

〔4〕参见刘剑文等著《现代中国知识产权法》。