徐某和杨某都给某公司收购板材原材料，公司为了确保原材料的正常收购，2006年4月27日，和徐某、杨某分别签订了协议书，约定由公司(甲方)预付五万元原材料收购款，徐某、杨某(乙方)在收到此款项后十五天以内，用收购的原材料来结算完毕，结算完后，公司继续预付资金。如果十五日内，徐某、杨某未结算完，公司有权追回欠款。协议的最后条款是，乙方应由一人做担保，如乙方有意挪用、拖欠预付款，甲方有权向担保人追还。协议签订后，徐某和杨某各为对方担保，分别在对方协议书的担保人处签上自己的名字。后来，徐某因故拖欠公司三五五千元预付款，双方终止合作。2008年11月，公司一纸诉状把徐某和杨某告上法庭，追索3.5万元欠款。后来在庭审过程中，公司又对徐某撤诉，只要求杨某一人承担保证责任。

那么，杨某到底该不该承担保证责任呢?

首先是关于该担保的方式是一般担保还是连带责任担保的问题。

根据《担保法》第17、18条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证;如在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。杨某的代理人提出，在该协议中只是约定了如徐某有意挪用、拖欠预付款，公司有权向担保人追还。从字面意思理解，符合担保法规定的一般保证的特征，应属于一般保证，公司不能在未起诉徐某先就让杨某承担保证责任。公司代理人辨称，协议并没有明确约定是属于一般保证还是连带责任保证，属于约定不明，应该适用担保法第19条的规定，按照连带责任保证承担保证责任。

法庭采纳了原告方的意见，认定该担保属于连带责任担保。因为，《最高法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》对保证方式没有约定或约定不明确是如何推定问题作了区分。根据该批复的精神。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。本案符合这一特征。

其次，是关于本案的诉讼时效问题。

针对被告方提出的超过诉讼时效问题。原告方代理人提出，公司一直找徐某要钱，根据《民法通则》第140条之规定，本案应该适用诉讼时效中断制度。自中断时起，诉讼时效重新起算。杨某和徐某属于连带责任保证。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条之规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，杨某和徐某属于连带债务人，徐某的诉讼时效中断效力，应该及于杨某。法院没有采纳原告代理人的意见。理由是：

1、本案中，虽然公司提出证人证明对主债务人徐某发生诉讼时效中断的效力。但是，自2006年4月27日之后的十五天后，杨某的六个月的保证期间开始。公司并没有明确提出让杨某承担保证责任。根据《担保法》第25条、第26条和最高法院关于适用《担保法》的司法解释第31条规定，无论是一般保证还是连带责任保证，只要双方没有约定，保证期间都是主债务履行期届满之日起六个月，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案的保证期间既2006年5月12日至2006年11月12日，而且，六个月的保证期间是除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

2、即使原告方在法定的保证期间内要求杨某承担保证责任，原告方对被告杨某的诉讼也早已经超过了保证责任诉讼时效。

因为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第36条的规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。我们假使把原告方行使权利的所有时间算足，6个月的保证期间加上2年的保证诉讼时效，一共是2年半的时间，而自原告方与主债务人徐某约定的债务履行期届满之日的2006年5月12日始，至原告方起诉之日，也早已经过了2年零7个月的时间。

3、保证人的保证诉讼时效是适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条之规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，还是适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第36条的规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。有人认为，两份文件都是最高法院的司法解释，应该适用后法优于先法的原则适用前者诉讼时效中断的规定。但是，法院认为，这个问题在本案中是担保合同中的诉讼时效问题，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》是关于诉讼时效制度的一般规定，《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第36条是关于担保法中诉讼时效问题的特别规定，根据我国法律适用的一般原则，特别法优于一般法，应该适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第36条的规定。

笔者同意以上法院的意见。

本案最终原告撤诉。

B D-l� з� line-height:200%; vertical-align:; " >对于保证人的第二个抗辩理由，同样不能成立。保证合同作为民事行为的一种，其有效性应具备《民法通则》第五十五条规定的“意思表示真实”之要件。根据《担保法》第三十条和《担保法》司法解释第四十条的规定，因以下原因而致使保证人意思表示不真实的保证合同，应当认定为无效或可以撤销，保证人有权拒绝承担保证责任：债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的;债权人欺诈、胁迫保证人提供保证的;债务人欺诈、胁迫保证人提供保证而为债权人明知或应知的。在本案中，自来水公司作为抗辩主体负有自己证明的责任，但自来水公司并没有足够证据证明其所签订的担保合同系受债权人或债务人的欺诈、胁迫而为，也没有能够证明债权人和债务人双方串通，骗取保证人提供保证的证据。至于该担保是否受合同以外第三人影响(即长乐市政府等行政机关的强制指令)而订立，属于合同一方当事人和第三人之间的外部关系，并不影响调整内部关系的保证合同的效力，也不影响自来水公司对担保权人应当承担的保证责任。

对于自来水公司认为其担保合同应为无效的抗辩理由，笔者认为是不能成立的。其原因在于，根据我国担保法的规定，保证人必须是法律允许的具有合法主体资格的民事主体。法律禁止国家机关和公益事业单位为他人提供担保。我国《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”同条还规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”法律作此限定的理由主要有三：第一，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体等，其行为内容具有特定性，通常不包含有从事经营活动的内容。第二，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体的经费主要来源于国家拨款，没有其他的利益获取渠道，故这些单位不具有承担担保责任的经济条件。第三，作为担保人承担担保责任的条件通常是要求被担保人必须作相应的对等给付，例如向担保人提供反担保、或向担保人支付一定的费用。而对于国家机关、以公益为目的的事业单位而言，它们既不能通过提供担保而收取费用，也不能享受反担保的利益，具有利益提供的单向性，这与商品经济的等价有偿等基本原则相违背。由于自来水公司并不属于上述公益事业单位，而是属于领取了企业法人执照的以营利为目的的企业法人，因此即使其经营活动具有一定的公共服务性质亦不能以此作为认定担保合同无效和免除承担担保责任的依据。同时，值得注意的是，即使是以公益为目的的事业单位和社会团体，如果其事实上从事了以营利为目的的事业，同样不能免除其对外应当承担的担保责任。对此最高人民法院在关于适用《担保法》的司法解释(以下简称《担保法》司法解释)第十六条作了如下除外规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”这一规定的立法理由在于：既然事业单位和社会团体从事了经营活动，并可能从经营活动中获得利益，根据风险与利益相一致的原则，它当然应当对经营中的风险承担责任。另外，从保护善意第三人出发，只有在确立保证合同有效的情况下，对被担保人才具有公平性。

综上所述，我们可以看出一二审法院的判决在事实认定和法律适用上都是正确的。