一、案情介绍

2003年3月，许某骑摩托车与该镇派出所所长刘某驾驶的小车相撞，刘某与许某因此而发生争执，争执中，刘某出示警官证，以检查许某的行驶证为由强行将许某带回派出所留置盘查，留置时间9小时。2003年4月，许某向某区人民检察院控告刘某非法拘禁，并欲以侵害公民人身自由权为由提起民事诉讼。①

二、对本案不同意见

第一种意见认为，刘某的行为只承担刑事责任，对于其侵害公民人身自由的行为，因我国民法对人身自由权没有规定，公民是否享有人身自由民事权利，不能确定，所以许某不能提起民事诉讼，请求保护其人身自由民事权利。

第二种意见认为，我国《宪法》对公民的人身自由权有规定，即公民生而享有人身自由权，公民的人身自由权是其人格权重要组成部分，应由民法加以保护。许某可提起民事诉讼，对他的人身自由民事权利予以救济。

三、笔者的观点

许某可提起民事诉讼，以救济自己的人身自由民事权利。

(一)是否需要对公民的人身自由加以民法保护

首先，从现实需要来看，公民的人身自由权应由民法加以规定，对于公民人身自由权遭受侵害的问题，应由民法规范予以救济。我国《宪法》在第二章中，对公民的基本权利和义务加以规定，其中第37条规定："中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。"这是对公民一般的人身自由权进行保护的规定，侧重于对公民人身自由权利相对人(包括国家、组织、个人)行为的约束，也即是说侵害公民人身自由权利的责任人将受到来自国家法律的制裁，而对于人身自由遭受侵害的公民来说，追究侵害人公法上的责任和寻求私法上的救济也就成为该条宪法条款的应有之意。从现实生活来看，如果仅仅追究侵害人的刑事、行政责任，对被侵害人所遭受的损失不予民事赔偿，对被侵害人来说也是不公平的。事实上，被侵害人往往更加关注其所得到的民事救济，如本案当事人亦曾表示，只要给他恢复名誉、赔偿损失就行了，到不一定非要追究其刑事责任。而对于关系整个国家全体公民基本权利的具体制度的设计来说，如欠缺对公民最基本人身权利的民事救济方法，我们也不能不说这个制度设计是有所疏漏的。

(二)如何看待《民法通则》没有规定公民人身自由权

就象上面所讨论的那样，对于公民基本权利的保护，法律制度的设计应当全面周到，但是现行《民法通则》却没有规定自然人享有人身自由民事权利，这应该说是《民法通则》立法上的疏漏。大陆法系大部分国家都在自己的民法典里规定自然人享有人身自由权，如德国民法典和瑞士民法典都规定自然人享有人身自由权，我国台湾地区民法也规定自然人享有人身自由权。而且我国立法上的疏漏也并不代表我国立法已经否定自然人享有人身自由民事权权利，如我国《婚姻法》规定自然人有结婚离婚的自由;我国《消费者权益保障法》第七条和第九条都规定消费者"享有人身、财产安全不受损害的权利"，第五条规定："经营者不得对消费者进行侮辱，诽谤，不得搜查消费者的身体极其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。"第四十五条规定："违反本法第二十五条规定，……侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并赔偿损失。"由此可见，人身自由权作为自然人基本权利，是为我国法律所确认并加以保护的。随着我国民事法律制度的日益完善，我国在民事法律规范中对自然人的人身自由权加以规定，也将是顺理成章的事。

(三)何为人身自由权

自由，应是指在法律范围内，自然人在自己意志支配下，独立为行为而不受他人干涉的状态。康德说：自由乃是"每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。"正是为了维护这一权利，约翰.洛克宣称："法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。"①资产阶级革命后各国普遍将自由作为人的一项基本权利加以保护。所谓自由权，是指公民的个人意志和行为不受他人干涉的状态②。自由权的内容极为广泛，通常认为包含两部分，一部分为国家宪法所规定的政治性权利，如公民享有言论自由、出版自由，集会、结社以及宗教信仰自由等，另一部分为民法所保护的民事权利如婚姻自由、住宅自由和迁移自由、人身自由等。

关于人身自由权的属性，古希腊和古罗马的先哲们已经思考过自由是否人格的一种必然属性的问题，而到了汤因比那里，自由权为一种人格权已经没有任何问题，汤因比指出"没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样。人性中似乎存在着一种难以控制的意象……，这种意向要求获得一定的自由，并且在意志被刺激得超出忍耐限度时知道如何设定自己的意志③ 。现我国学界对于自由权为人格权没有疑义，但对于作为民事权利的人身自由权是否包含身体自由权，则见解不尽一致④。笔者认为，身体自由权是人身自由权里最基本的权利，而其他人身自由权，要么以身体自由权为基础，要么依附于身体自由权，人身自由权包含身体自由权应为不须证明的道理。

(四)侵害人身自由权责任构成要件

侵害人身自由权责任构成要件，亦应参照一般侵权行为责任构成要件的标准。本文之讨论以三要件说为基础。

1、要有侵害人身自由权的损害事实存在

本构成要件应包含两方面，即损害行为和损害结果，一般而言，侵害身体自由权的行为，主要是侵权人采取一定行为致受害人身体自由受到限制，从而改变人的身体自由状态。其损害结果为被侵害人的自由权利受到了损害。

2、侵权行为人主观上应有过错

确定侵害人身自由权行为的侵权责任，适用过错责任原则，亦即侵权人需具有主观上之故意或过失。故意指行为人预测到自己行为的后果，仍然希望或放任结果的发生的心理状态。过失是指行为人对其应尽的注意义务的违反。

3、侵权行为与损害事实之间有因果关系

即行为人的行为与受害人自由权受到损害之间具有因果关系，这与普通侵权责任中的因果关系是一致的。此处不作阐述

(五)关于人身自由权的民法救济

前述已讨论过，《宪法》第37条规定，自然人享有人身自由权，我国《消费者权益保障法》亦规定消费者享有人身自由权。我国《民法通则》第106条第2款规定："自然人，法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。"这就为人身自由权遭到侵害进行司法救济提供了法律依据。具体而言，可比照最高人民法院对隐私权所做的司法解释，对《民法通则》第120条关于人格权的救济作扩大适用范围的解释，即对人身自由权遭受侵害的类推适用《民法通则》第120条，根据该条规定，自由权受到侵害的受害人，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

(六)关于本案

由以上讨论，我们看出，刘某基于侵犯他人人身自由权的故意，实施限制许某人身自由的行为，对许某的人身自由权造成了损害，许某可提起民事诉讼，要求刘某赔礼道歉，消除影响，赔偿损失。

①对刘某涉嫌非法拘禁罪以及有关诉讼程序问题，本文不予讨论，只讨论人身自由权问题

①《法理学 法律哲学与法律方法》[美]E.博登海默著 邓正来译。中国政法大学出版社2004年版 ，298页

②〈〈中国民法学〉〉主编李开国 张玉敏 法律出版社2002年版第295页

③〈〈法理学 法律哲学与法律方法〉〉同上，

④如李开国 张玉敏主编的〈〈中国民法学〉〉就认为，人身自由权仅包括婚姻自由，住宅自由和迁移自由。见〈〈中国民法学〉〉法律出版社2002年2月第一版，295页