双重担保是指两种担保方式对同一债权的全部或一部的共同担保。在双重担保中，两种担保方式担保的对象是同一的，要么担保全部债权，要么担保债权的同一部分。双重担保与并列担保是不相同的。并列担保是指两种担保方式分别对债权的不同部分的担保，二者担保的对象彼此不同。双重担保也不同于原担保和反担保。原担保，又称本担保，是指债务人之外的第三人为担保债权实现向债权人提供的担保，反担保是指债务人为保障提供原担保的第三人的求偿权而提供的担保。原担保和反担保不能统称为双重担保，因为二者担保的对象并不相同。

因为担保方式是多种多样的，双重担保的方式也是多种多样的。本文仅就常见的抵押和保证对同一债权的双重担保的若干问题进行探讨。

我国担保法颁布以前，实务界已经承认了抵押和保证的双重担保。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。”担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”所谓物的担保就是指担保物权，包括抵押权、质押权和留置权。由此可见，担保法是承认保证和抵押的双重担保的。不过按照该条字面意义，还远不止承认双重担保。该条不区分物的担保和保证是否担保同一对象，都发生相同的效力。实际上是将并列担保也包括在内。但是必须提前指出，双重担保和并列担保的效力是不同的。这样规定是不科学的。

同一债权是否存在保证和抵押的双重担保，应以债权人请求保证人承担保证责任时为准，而不以保证成立时为准。无论先设立抵押，还是先设立保证，只要在债权人请求保证人承担保证责任时，保证和抵押同时存在，即构成双重担保。

抵押和保证的双重担保涉及到抵押人、保证人、债权人和债务人四方当事人。债务人能否履行合同，不仅关系到债权能否实现，而且关系到抵押人和保证人是否承担担保责任以及如何承担担保责任，在承担担保责任后，他们如何向债务人求偿。如果当事人对上述问题协商一致，问题可迎刃而解。然而，在现实中，当事人在大多数情况下往往没有作出约定或者不可能作出约定。这就需要由法律直接作出规定。

一、保证人、抵押人承担担保责任的先后顺序

由于抵押人和保证人都担保同一债权，在债务人不履行债务时，有必要明确谁首先承担担保责任。对这个问题，法律没有明文规定，学术界的看法也有分歧。

第一种观点认为：“以原则应先尽担保物拍卖清偿，并不问担保物权设定之先后，纵有保证人先为清偿之特约。”[注1]该观点内又有分歧。一种观点认为：“担保物无论属于何人所有，均须先尽担保物拍卖充偿，而保证人，无论普通保证人或连带保证人，均得于未就担保物尽先受偿之前，拒绝保证债务之履行。”[注2]另一种观点认为：“先尽担保物拍卖充偿，当系指担保标的物属于债务人之情形而言，该保证债务虽为主债务之补偿债务，并非对于担保物权亦有补充性也。”[注3]

第二种观点认为：“应该以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行顺序;所谓直接担保力，即直接实现债权人权利的能力”，并认为：“直接担保力依序(信用担保、实物担保、金钱担保)递增。在不同形式的双重担保中，应该以直接担保力最强的担保形式开始履行担保义务，直至主债权完全实现。”[注4]

第三种观点认为：“应首先以合同的约定为准”，“合同无特别约定的，这个问题应由债权人决定”，“债权人究竟做出怎样的选择，应本着哪种清偿方式更有利于债权的清偿，就选择哪种方式”。[注5]

第四种观点认为：“《担保法》第28条第1款的规定，未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应当是当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。” [注6]

第五种观点认为：“应结合我国其他法律规定，特别是债的实际履行原则，并视抵押与哪种保证责任的形式、保证责任的内容并存的情况而定。”[注7]

目前，最高人民法院的司法解释支持第三种观点。[注8]笔者持不同意见。

上述第一种观点和第二种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押，其根据是物权优先于债权，抵押权属于物权，保证属于债权，因而应当先实现抵押。这种观点有失妥当，抵押权的优先性表现在债务人负有数个债务的情况下，抵押债权比无担保债权优先受偿。所谓优先受偿，是指“与债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得之价金，有优先于普通债权人受清偿之权”。[注9]在双重担保的情况下，抵押和保证都担保同一债权，不存在物权优先于债权的问题。

第三种观点认为首先以合同的约定为准，值得赞成，但认为在无合同约定时，悉凭债权人随心所欲选择，难免有失公平，在有些情况下不能仅由债权人随意选择。

第四种观点认为，无约定时设立在先者先实行，可以避免对抵押人造成的不利。实际上，在抵押人实现抵押权的情况下，由于抵押人不具有代位权，无论抵押设立在先还是在后，抵押人的地位都是一样的。

第五种观点认为，应当具体情况具体分析，不能单纯采用单一标准，但是认为应结合债的实际履行原则、考虑保证责任的内容因素，则是值得商榷的。抵押一般仅担保金钱债务的履行，罕有担保非金钱债务履行的。与此相对，保证既可以担保金钱债务的履行，也可以担保其它非金钱债务的实际履行。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”保证的内容还可以是监督支付专款专用。《解释》第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。” 显然，抵押难以与担保非金钱债务实际履行或者监督支付专款专用的保证构成双重担保。

笔者认为，如果合同明确约定由保证人或抵押人首先承担义务，属于当事人意思自治，应当允许，而且能够杜绝纠纷，不失为最理想的方法。但实践中，多数情况下没有这种明确约定，在这种情况下应当在区分保证的方式的前提下，由债权人选择。

1、一般保证

保证人和债权人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人均享有先诉抗辩权。根据担保法第17条第2款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

由于一般保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人不履行债务，而且对债务人的财产强制执行仍不能清偿时，一般保证人才对债权人承担责任。对于抵押人而言，只要债务人不履行债务，债权人就可以实现抵押权优先受偿。因此，在这种情况下，虽然债权人有双重选择，既可以先强制执行债务人财产不足以受偿时，而要求保证人承担保证责任，也可以直接拍卖、变卖抵押物受偿。债权人可根据具体情况，斟酌利弊，选择行使。

2、连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

连带责任保证人因为没有先诉抗辩权，因此，在债务到期时，债权人可以请求保证人承担保证责任。当债务到期时，债权人不能立即实现抵押权。只有在债务人不履行债务时，债权人才能实现抵押权优先受偿。当然，在债权人先请求债务人履行，而债务人不履行时，那么债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以实现抵押权，也可以同时要求保证人承担责任和实现抵押权。

二、保证与抵押双重担保之中的求偿关系

前文已经提到，债权人既可以实现抵押权，也可以要求保证人承担保证责任，还可以同时实行抵押和要求保证人承担保证责任。那么，在债权获得满足后，保证人或者抵押人如何求偿?抵押人和保证人仅能向债务人求偿，还是彼此之间可以求偿?《担保法》和最高人民法院的司法解释解决该问题的方式不但自相矛盾，而且都不合情理。

(一)《担保法》的规定混淆了并列担保与双重担保

《担保法》第28条第1款并没有明确规定抵押人、保证人如何求偿，仅仅规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”笔者认为，该条背离了双重担保的本意。双重担保必须是两种担保方式担保同一债权的全部或者其中一部分，如果一种担保方式担保债权的一部分，另一种担保方式担保债权的另一部分，两者担保的对象不同，那只能是并列担保。在并列担保的情况下，债权分成两个相互独立的债权，保证人清偿了所担保的债权部分后，仅代位所清偿的债权部分，抵押权既然仅从属于债权的另一部分，与保证人所担保的债权部分并无联系，债权人无论实现抵押权还是放弃抵押权，对保证人并无影响。有一种观点认为：物的担保与保证并存时，无论二者对同一债权的担保是否有交叉或者重叠，也不论设立的先后，只要债权人放弃了物的担保的，保证人就在债权人放弃的物的担保所担保的权利范围内免责。[注10]这种观点显然混淆了并列担保和双重担保。

第1款的规定也不符合逻辑。如果抵押担保债权的一部分，保证人仅担保债权的剩余部分，那么在抵押担保全部债权的情况下，保证人担保的对象将不存在，保证自身能否存在?

第1款的规定之所以不科学，在于立法者混淆了债权人实现抵押权和放弃抵押权的区别。债权人实现抵押权满足债权，保证责任自然解除，保证人根本就不再需要对抵押以外的债权承担保证责任。只有在实现抵押权仍不能满足债权的情况下，保证人才对剩余的部分承担保证责任。然而这种情况是由债权人选择实现抵押权导致的，如果债权人选择要求保证人承担保证责任，对于保证人不能清偿的债权部分，债权人当然可以实现抵押权以满足债权。由此可见，抵押和保证都担保同一债权数额，但当其中一种担保方式不能满足债权时，另一种担保方式自然承担补充责任。

有一种观点认为，“在保证成立后，当事人为担保保证人所担保的同一债务又设定担保物权的，应视为保证人所保证的债务减少。”[注11]权且不论在保证成立前设定担保物权的是否视为保证责任减少，双重担保的目的是加强对债权的担保，若因设立担保物权，保证责任相应减少，与双重担保的目的相抵触。而且，保证人在清偿债务后，可代位行使担保物权，不可能损害保证人的利益。因此，这种观点是不正确的。

(二)最高人民法院的司法解释混淆了“物的责任”与“人的责任”

《解释》第38条规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人求偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。” 按照该条的规定，在保证或者抵押的范围缺乏约定或者不明确的情况下，保证人和抵押人应当承担连带责任，彼此之间竟然可以相互求偿。这不但彻底背叛了《担保法》第28条第1款的规定，而且彻底混淆了抵押和保证的性质。抵押人承担“物的责任”，保证人承担“人的责任”，两者怎么可能承担连带责任?在债权人实现抵押权的情况下，抵押人根本不享有代位权，怎么可能要求保证人清偿其应当分担的数额?该条的规定欠缺缜密考虑，有妄思速断之嫌。

从理论上讲，当事人对担保的范围没有约定或者约定不明的，应视为对全部债务承担保证责任。《担保法》第21条第2款规定：“当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”同理，当事人对抵押的范围没有约定或者约定不明确的，抵押人也应当对全部债务承担责任。这与债权人与保证人、抵押人明确约定对同一债权进行担保应当同视。虽然抵押人和保证人都担保同一债权，似乎与连带责任相似，但是连带之债不过为数个债的结合，抵押人对债权人负有的担保责任根本不是债，怎么可能产生连带之债?二者绝不可能对债务承担连带责任，显然也不可能存在债务份额的分担。