【案例】抵押借款合同中流押协议

原告××农村信用合作社，被告张某于2000年8月10日向原告借款10万元，月利率为7.3125‰，期限至2001年8月9日，被告张某以座落于××县城自有房产5间抵押，并在××县房管局办理了抵押登记。原、被告签订借款合同的同时，又以书面形式订立“抵押房屋买卖协议”，并约定：如张某不能按期偿还贷款本息，××农村信用合作社将取得抵押房产的所有权，房屋评估价15万元，原告在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后，余款归还张某。张某于2000年10月30日、2001年3月27日分别清偿利息2765元、2896元。本金10万元及下余利息至今未还。原告基于以上事实诉至法院，请求被告偿还借款10万元及利息，实现抵押权，或者判令被告履行抵押房屋买卖合同。

【审判】

法院经审理认为，原、被告订立的抵押借款合同符合法律规定，为有效合同。被告未按合同约定期限履行还款付息义务，构成违约。原告请求符合法律规定，予以支持。原、被告对抵押房屋同时签订的买卖协议，目的是债权期限届满不能受偿时以取得抵押房屋所有权的方式实现被担保债权，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有”的规定，该“抵押房屋买卖协议”无效。依法判决如下：被告张某于本判决生效后10日内偿还原告××农村信用社借款本金10万元及利息。逾期不履行，拍卖被告抵押房产，原告优先受偿。

【评析】

现实中有些农村信用社为了确保资更加安全，往往在签订抵押贷款合同的同时，又就抵押物签订一个买卖协议，以便在借款到期后借款人不能清偿时，直接依买卖协议取得抵押物的所有权。那么，这种买卖协议的效力如何认定呢?本案即存在这样的问题。如何认定原、被告签订的“抵押房屋买卖协议”的效力，也因此成为审理本案的一个焦点。一种意见认为，该买卖协议是双方自愿签订，协议内容约定了房屋的价值以及该协议生效后，如依该价格折抵贷款本息及其他费用后若有剩余，原告将退还剩余价款。故该买卖协议并不违反公平原则，是附生效条件的买卖合同，现所附条件已成就，买卖协议也应有效。另一种意见认为，原、被告在订立抵押借款合同的同时签订的抵押房屋买卖协议，违反了担保法第四十条的规定，是流押协议，应为无效。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。该条是关于禁止流押协议的规定。流押协议是移转抵押物所有权的预先约定。法律禁止流押协议是因为：

一是从债务人的角度看，债务人为经济所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较大的抵押物担保小额债权，与债务人订立流押协议，损害抵押人利益;从债权人角度看，抵押权设定后，如抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也不公平。禁止流押协议，是为了保护双方当事人的利益，体现民法的公平、等价有偿的原则。

二是显示公平、重大误解签订的流押协议，债务人虽然可以行使撤销权，但债务人很难举证，禁止流押协议能更好地保护抵押人的合法权益。

三是抵押权的本质属性是优先受偿权，未经折价或者变价预先移转抵押物的所有权，与抵押权的根本特征和价值属性相违背。

在本案中，原、被告签订抵押房屋买卖协议的时间是在2000年8月10日，即与抵押借款合同是同时签订的。原、被告在抵押物买卖契约中虽然写明了抵押房屋评估价为15万元，但没有任何证据证明原、被告对该抵押物进行了法定评估，所谓的“评估价”，实际是原、被告对抵押房屋的自行估价。很显然，这个“评估价”并不客观公平，如果估价过高，则对原告不利，反之，则对被告不利。本案审理已是2009年11月，判决生效执行还需一个过程，到那时，抵押物的所谓的“评估价”与抵押物的实际价值是否相当，就更难确定。法院审理此案时如果确认买卖协议有效，并以原、被告在合同中约定的15万元的价格转移抵押房屋的所有权，必将损害一方当事人的利益，导致不公平的裁判结果。

综上所述，原、被告在签订抵押合同的同时签订的抵押房屋买卖协议，目的是债务履行期限届满原告未受清偿时，通过私力转移抵押物的所有权实现债权，该约定违反了《中华人民共和国担保法》禁止性规定，不能有效保护当事人的利益，该“抵押房屋买卖协议”无效。