上诉人(原审原告)海南金城实业公司，住所地海口市海秀路金海大院B—305室。

法定代表人杨青，总经理。

委托代理人徐志义，兰州兰铝厂法律顾问。

委托代理人王宏喜，兰州兰铝厂法律顾问。

上诉人(原审原告)兰州兰铝实业开发总公司，住所地兰州市西固区环行西路6号。

法定代表人肖德平，总经理。

委托代理人徐志义，兰州兰铝厂法律顾问。

委托代理人王宏喜，兰州兰铝厂法律顾问。

被上诉人(原审被告)海南山盟房地产开发有限公司，住所地海口市义龙路钟山大厦12楼。

法定代表人丁江勇，总经理。

委托代理人丁尧山，该公司副总经理。

委托代理人甘小翔，海南信达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)丁魁山，男，汉族，1961年3月8日出生，湖北省应城市人，住海口市海秀路顺发新村B6栋。

委托代理人甘小翔，海南信达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)罗琼英，女，汉族，1961年7月17日出生，湖北省应城市人，住海口市海秀路顺发新村B6栋。

委托代理人甘小翔，海南信达律师事务所律师。

上诉人海南金城实业公司(以下简称金城公司)、兰州兰铝实业开发总公司(以下简称兰铝公司)因参建协议纠纷一案，不服海南中级人民法院(1999)海南民初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金城公司和兰铝公司之共同委托代理人徐志义、王宏喜，被上诉人海南山盟房地产开发有限公司(以下简称山盟房地产公司)之委托代理人丁尧山、甘小翔，被上诉人丁魁山和罗琼英之共同委托代理人甘小翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：金城公司与海南山盟实业发展有限公司(以下简称山盟实业公司)签订的《富皇大厦参建协议书》，约定富皇大厦为28层综合楼，总建筑面积25000平方米，其中金城公司参见股份40%，建筑面积10000平方米，出资600万元，其所得利润按所占股份进行分配，亏损亦同，实行风险共担，符合民法通则关于联营的规定，应确认双方设立的是联营关系，合法有效，鉴于双方没有请求解除协议，故应由双方继续履行。金城公司、兰铝公司主张该协议设立的是合作建房关系，且属于炒买炒卖行为，违法无效，缺乏事实根据和法律依据。其请求确认该协议无效，判令丁魁山、罗琼英、山盟房地产公司返还600万元投资及其利息损失300万元，理由不成立，应予驳回。据此判决：一、金城公司与山盟实业公司于1993年2月15签订的《富皇大厦参建协议书》有效，应予继续履行;二、驳回金城公司、兰铝公司的诉讼请求。案件受理费55010元，财产保全费5520元均由金城公司、兰铝公司共同负担。

金城公司、兰铝公司不服上诉称：原判认定事实和适用法律错误。房地产作为不动产，其联营开发实质上是房地产转让的法律行为，依法应当办理房地产转让、变更、登记等法律手续。房地产联营开发不能简单地适用《民法通则》关于联营的规定，而应主要依据有关房地产方面的特别法律规定进行判决。《富皇大厦参建协议书》签订时，被上诉人根本就不是富皇大厦的合法开发权人，不可能为上诉人与被上诉人间的房地产合作开发办理批准、变更、登记等法律手续。现富皇大厦项目及其用地因被上诉人无法返还他人购房款而仍被海南中院查封，可见，上诉人与被上诉人之间的房地产合作既没有合法存在的前提，也根本不可能进行下去，理应认定《富皇大厦参建协议书》无效。退一步说，如果要认定《富皇大厦参建协议书》有效，因被上诉人在履行合同过程中的违约和违法行为，严重侵害了上诉人的合法权益，使上诉人的合同目的已不可能实现，上诉人也可依法行使解除权，要求被上诉人返还投资款并赔偿利息损失。签订《富皇大厦参建协议书》及收取上诉人款项的是山盟实业公司，该参建协议被确认无效或解除后，首先应由其承担返还投资款和赔偿利息损失的法律责任，山盟实业公司被吊销后，作为其投资者的丁魁山、罗琼英有义务用其控制该公司的财产承担上述法律责任。实际上山盟房地产公司后来介入了富皇大厦的开发工作，故在原山盟实业公司的财产不足以承担返还投资款和利息损失的情况下，由山盟房地产公司就不足部分承担法律责任。和山盟实业公司协商合作的是二上诉人，金城公司投入150万元，兰铝公司投入450万元，只是由于兰铝公司远在兰州，故方由金城公司一方签章，正因为如此，兰铝公司曾将其名下的450万元投资作为股份转让给海南山鹏实业发展有限公司(以下简称山鹏公司)。如被上诉人坚持认为600万元是金城公司投资的，而否认与兰铝公司的关系，那被上诉人也应向金城公司返还投资款600万元并赔偿利息损失。综上，请求二审法院依法撤销原判，判令上诉人与被上诉人所签的《富皇大厦参建协议书》无效，由被上诉人返还上诉人投资款600万元及利息损失300万元，并承担一、二审案件受理费。

山盟房地产公司答辩称：上诉人与被上诉人签订的《富皇大厦参建协议书》其内容完全符合一般联营活动应遵循的“共同投资、共同经营、共享利润、共担风险”的基本原则，这种联营是当事人的意思自治，参建各方最终目的是以获取投资利润，并非取得该项目的物权，不涉及项目土地使用权等权属的主体变更，无须办理登记手续。海南省高级人民法院(1996)琼民终字第62号民事判决书对被上诉人作为富皇大厦的合法开发主体已予确认，上诉人完全具备与被上诉人签订参建协议的主体资格与条件，且该参建协议的内容没有违反我国现行法律法规中禁止性规定，《富皇大厦参建协议书》应是合法有效的。被上诉人已全面履行了自己的合同义务，将富皇大厦建至地上二层，不存在违约违法的情况，现各方投入富皇大厦项目的资金已转化为建筑物，上诉人认为合同的目的不可能实现而主张解除合同收回投资，把风险转由被上诉人承担是不符合联营活动应遵循“风险共担”的原则，也是毫无道理的。庭审中还辩称：与山盟实业公司签约的只是金城公司一家，被上诉人与兰铝公司没有合同关系。纵上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

丁魁山、罗琼英答辩称：山盟实业公司的组织形式是有限责任公司，我俩作为山盟实业公司的股东依法仅对该公司的对外债务承担有限责任，在注册资金到位，且无抽逃注册资金证据的情况下，上诉人与山盟实业公司之间的民事关系以我俩作为诉讼主体没有法律依据，山盟实业公司歇业吊销后，其在富皇大厦项目的全部权利和义务由山盟房地产公司承担，富皇大厦项目的其他权利主体及土地、报建规划各方对此均已认可，因此上诉人因富皇大厦项目提起诉讼只能向山盟房地产公司主张，将我俩作为共同被告没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明：1993年2月15日金城公司(合同签订时为海南金城铝业工贸有限公司，1993年5月13日变更为海南金城实业公司)与山盟实业公司签订《富皇大厦参建协议书》，约定金城公司参建山盟实业公司开发的“富皇大厦”项目，该项目为28层综合楼，位于琼山市府城镇企业家大厦北侧，总建筑面积为25000平方米。金城公司参建“富皇大厦”股份的40%，计建筑面积10000平方米，出资600万元，其中项目款480万元应于1993年5月底支付，工程款根据进度由山盟实业公司通知，金城公司接到通知后3天内支付。1993年1月20日山盟实业公司已将项目款、工程款付出，在收到金城公司投资后的前期时间差的利息(月息2%)由金城公司承担，其利息额待以后结算中由山盟实业公司扣除。双方的投资从到山盟实业公司帐户之日起计算利息(月息1%)进入工程成本核算。“富皇大厦”由山盟实业公司全权负责兴建，单开帐户，单列开支，单独核算。大厦土建、水电、消防、排污等工程按现行图纸的设计施工，大厦选用的电梯、空调等设备经参建单位集体商量而定。“富皇大厦”根据市场情况，在征得大多数参建单位同意后定出起价，由山盟实业公司负责销售。分配方式为：“富皇大厦”销售价减去成本(包括项目购进价、建筑费、利息、税金和各项费用)求出每平方米纯利润，按金城公司所占股份面积进行利润分配，亏损亦同。山盟实业公司负责“富皇大厦”经营的全过程，其经营管理费(不包括工程指挥部费用)按大厦总销售额的2%包干给山盟实业公司使用，超出不补，节余归已，经营管理费计入成本。违约责任为：金城公司第一期投资款到山盟实业公司帐户后，双方都不得中途退出合作，否则视为违约，违约方应向守约方赔偿已投入资金的10%;金城公司必须按本协议规定按期支付投资款，本协议签订后，第一期投资款不到位，本协议作废，山盟实业公司有权另行安排股份;第二期投资和工程进度款，每拖延一天，按2%0罚息归山盟实业公司所有，逾期15天，山盟实业公司有权中止合同，按金城公司已付投资款的90%退款。在《富皇大厦参建协议书》签订前，金城公司于1992年10月29日支付150万元给山盟实业公司，又委托兰铝公司于1993年2月1日和8日分别支付150万元和300万元给山盟实业公司。

本院已生效的(1996)琼民终字第62号民事判决书查明，“富皇大厦项目占地原系琼山市政府划拨给琼山市供销合作联社(以下简称供销社)。1992年8月12日供销社将该地转让给海南省对外经济贸易(集团)房地产公司(以下简称外经公司)，外经公司1992年11月6日按规定交完地价款后领取了琼山市国土局颁发的该用地红线图，同年12月2日领取了琼山市建委颁发的”富皇大厦“建筑许可证。1993年1月20日外经公司将”富皇大厦“项目转让给山盟实业公司。1993年3月28日山盟实业公司将”富皇大厦“预售给海南海越房地产开发公司(以下简称海越公司)。该判决书认为供销社、外经公司所实施的转让行为，山盟实业公司所实施的预售房行为均是在交易手续不完善的前提下实施的，其行为本应认定无效，但鉴于当时的实际情况，考虑到供销社已在诉讼中完善了转让手续，外经公司与山盟实业公司的项目转让过户手续亦可通过补办得以完善，故各方当事人所签订的合同均可认定为有效。并责令外经公司于该判决发生法律效力之日起3个月向山盟房地产公司办理富皇大厦项目过户手续。另查，1994年8月21日”富皇大厦“建设达”正负零零“(即公路以下三层框架)就停工至今。”富皇大厦“项目的土地使用权及项目所有权至今仍在外经公司名下。

山盟实业公司系丁魁深、罗洪英各出资100万元开发的私营企业，其组织形式为有限责任公司。山盟实业公司于1994年1月8日向海口市工商行政管理局(以下简称工商局)申请歇业，同日工商局审核后同意登报及清理债权债务后歇业。1994年5月3日山盟实业公司与山盟房地产公司签订债权债务转移协议书。1994年10月24日山盟实业公司在《海口晚报》上登报声明该公司对外签署的一切合同协议由山盟房地产公司继续执行并承担债权债务。1997年10月23日工商局依法吊销了山盟实业公司的《企业法人营业执照》。

金城公司、兰铝公司在起诉前提供财产担保向法院申请诉前保全，海南中级人民法院于1999年7月28日以(1999)海南民初字第24—1号民事裁定书查封了丁魁山、罗琼英位于海口市义龙路钟山大厦12层B1201、1202、1203、1204号557平方米的房产。

上述事实有《富皇大厦参建协议书》、收付款凭证、企业法人营业执照、企业变更的登记表、银行资信证明、集资人员登记表、歇业申请表、侵权债务转让协议书、启事通告、工商局吊销企业法人营业执照公告、(1996)琼民终字第62号民事判决书、(1999)海南民初字第24—1号民事裁定书以及各方当事人的陈述等证据在案为凭，这些证据均经庭审质证和审查，具有证明效力。

本院认为，外经公司将“富皇大厦”项目转让给山盟房地产公司，山盟房地产公司已付清了项目转让款，本院(1996)琼民终字第62号民事判决认定该项目转让关系有效，并责令外经公司在判决生效之日起三个月内向山盟房地产公司办理“富皇大厦”过户手续。据此可见山盟房地产公司已取得“富皇大厦”项目的开发权，是“富皇大厦”项目的合法开发主体。山盟实业公司与金城公司签订的《富皇大厦参建协议书》，双方意思表示真实，其内容未违反国家法律、法规的规定，双方已实际履行了合同，山盟房地产公司也已将资金投入“富皇大厦”的建设，故原判将双方的参建行为认定有效正确。但至今外经公司与山盟房地产公司仍未依本院(1996)琼民终字第62号民事判决将“富皇大厦”项目的土地使用权及项目所有权办理变更到山盟房地产公司名下，致使山盟实业公司与金城公司所签订的参建协议无法履行下去，另“富皇大厦”的建设自1994年8月停工至今，现山盟房地产公司已无投入的实力和条件，继续履行合同已成为不可能，故双方所签订的《富皇大厦参建协议书》应予解除。造成合同履行不能的过错责任在于山盟房地产公司，兰铝公司与山盟实业公司没有合同关系，兰铝公司付给山盟实业公司的450万元是代金城公司支付的，山盟房地产公司应将600万元投资款返还给金城公司外，还要承担占用该款期间的利息，但考虑双方的参建行为发生在海南房地产高潮时期，之后即逢国家宏观调控政策，本着公平兼顾双方的利益，即金城公司的投资款600万元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计由双方各承担50%的损失。金城公司、兰铝公司上诉认为山盟房地产公司不是“富皇大厦”的合法开发权人，双方所签订的《富皇大厦参建协议书》应为无效，其理由不充分，本院不予支持。丁魁山、罗琼英是山盟实业公司的股东，山盟实业公司是有限责任公司，股东以其出资额对公司承担有限责任，山盟实业公司歇业之后其对外签署的一切合同协议及债权债务全由山盟房地产公司承担，虽说事先未征得金城公司同意，但庭审中各方当事人均无异议，故山盟房地产公司成为山盟实业公司一切债权债务的承继者，金城公司对山盟实业公司享有的债权只能向山盟房地产公司主张，可见，金城公司、兰铝公司上诉请求由山盟实业公司的股东丁魁山、罗琼英承担返还投资款及利息于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十三条第一款、第九十一条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题解答》第18条之规定，判决如下：

一、撤销海南中级人民法院(1999)海南民初字第24号民事判决书;

二、金城公司与原山盟实业公司于1993年2月15日签订的《富皇大厦参建协议书》有效，予以解除;

三、山盟房地产公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还金城公司600万元，并补偿占用该款期间利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，期限为150万元从1992年10月29日起，150万元从1993年2月1日起，300万元从1993年2月8日起均至偿清款项之日止)的50%;

四、驳回兰铝公司的诉讼请求;

五、驳回金城公司要求丁魁山、罗琼英承担民事责任的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计110020元，诉前保全费5520元，由山盟房地产公司承担80%即92432元，由金城公司承担20%即23108元。

本判决为终审判决。