湖南省怀化市中级人民法院 民事判决书

(2011)怀中民二终字第1号

上诉人(原审被告)凤凰县朝凤苑影视文化房地产开发有限公司，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县杜田村，组织机构代码证76070125-6。

法定代表人田景宣，该公司执行董事。

委托代理人王治文，湖南四维律师事务所律师。

委托代理人张艳峰，湖南茶源律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)王旅律，男，汉族，1980年10月18日出生，现住怀化市鹤城区河西滨江花园，公民身份号码432522198010181858。

委托代理人邱剑，湖南嵩云律师事务所律师。

委托代理人田畸，男，苗族，1964年1月25日出生，现住怀化市迎丰中路187号，公民身份号码433001196401250614。

上诉人凤凰县朝凤苑影视文化房地产开发有限公司(以下简称朝影公司)与被上诉人王旅律民间借贷引发的其他债权债务纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院作出的(2010)怀鹤民二初字第33号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年1月20日立案受理后，依法组成由审判员胡海雄担任审判长，审判员李艳红、代理审判员何志良组成的合议庭，于同年1月20日、3月9日2次公开开庭审理了本案。上诉人朝影公司的委托代理人王治文、张艳峰，被上诉人王旅律及其委托代理人邱剑、田畸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年12月2日，朝影公司与王旅律签订《借款协议》，约定向王旅律借款372万元，于2009年4月2日前归还。2009年8月7日，双方签订《还款协议》对借款进行结算，约定：1、2009年8月30日前甲方(朝影公司)归还乙方(王旅律)4 700 000元。15日前还2 000 000元，20日前还1 700 000元，30日前还1 000 000元。2、乙方在甲方还清欠款后，应将登记在乙方名下的凤凰城潜龙居的36套住房及所有产权全部退还给甲方。3、在履行完上述条件下，乙方已经售出的16套房源可以做为甲方的房源由代理销售公司按相关代理合同约定的方式售出结算，无需要求客户退房。乙方与客户之间的合同权利义务转归甲方。甲方从销售公司代理销售的104套房源中调换出16套未售房源给乙方，做为甲方还清借款前的抵押物。4、甲方2009年8月15日前，未能按合同约定还款2 000 000元，乙方有权按照甲方的承诺书，将36套中等值2 000 000元的部分房子进行销售，以售房款冲抵该期还款。甲方按承诺配合乙方销售及办理房屋产权证做银行抵押按揭，并按合同价同买房客户签定代供返租协议，保证乙方借给甲方的款项如期到位。其余借款，同样按上述方法清偿，直到4 700 000元借款全部还清。5、如果乙方所销售的房源出现甲方不按合同总价进行及时足额返租或无法返款的，一切法律责任及经济赔偿由甲方全部负责。6、如因甲方未能准时还款造成乙方销售36套房产，甲方不及时履行配合义务(包括办理房产证、银行按揭、银行放款等所有相关手续及费用)的所有法律责任和经济损失由甲方全部承担。7、甲方在8月30日前未能还清4 700 000元，则按所欠款的1.5‰每天的违约金进行赔偿，乙方有权追究甲方造成的一切经济损失及后果。《还款协议》签订后，王旅律从深圳市全鑫地产经纪有限公司怀化分公司(以下简称全鑫公司)收取款项770 000元。同年10月20日朝影公司还款1 500 000元，同月 30日还款1 000 000元。

2009年9月18日朝影公司向田丰账户转入275 000元，用以偿还周志萍借款。2008年12月5日，田玉霞转账给康贵500 000、胡云礼300 000元，系朝影公司支付给康贵和胡云礼的工程款。王旅律签名的21份购房收据(编号0504647、0504648、0504669、0504662、0504661、0504664、0504667、0504665、0504663、0504673、0504670、0504666、

0504671、0504658、0504672、0504644、0504641、0504659、0504660、0504676、0504674)是为配合朝影公司办理按揭手续出具的空白收据，收据上的金额由朝影公司的会计张安武填写，王旅律没有收到该款。

原审法院认为：双方争议的焦点是《还款协议》双方确认借款金额的真实性。《还款协议》是双方对2009年8月7日之前发生的债权债务的结算依据，具有借款合同和财务结算的双重性质。在协议签订时，双方对债权债务数额进行了确认，就还款事宜作出了约定。之后，朝影公司先后偿还借款140 000元、630 000元、1 500 000元、1 000 000元。朝影公司在《还款协议》中的更改处均加盖公章和骑缝章，说明已进行详细谨慎的审查，对巨额结算不可能疏忽，提出系重大误解的理由，不予采信。朝影公司应当履行偿还王旅律借款1 430 000元的义务，并按约承担违约责任。朝影公司对王旅律主张的720 450元违约金未提出抗辩意见，也没有请求人民法院减少违约金数额，双方约定的日1.5‰的违约金予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条的规定，判决：朝影公司偿还王旅律借款1 430 000元，支付违约金720 450元，共计2 150 450元。此款限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费24 004元，由朝影公司负担。

上诉人朝影公司不服判决上诉称：一、原判认定事实错误。原判在王旅律不能提交借据原件的情形下采信复印件，导致错误认定上诉人借款4 750 000元，上诉人向王旅律借款2 670 000元，除王旅律认可已偿还3 270 000元外，上诉人于2009年1月7日还款330 000元，同年9月18日还款275 000元，同年5月19日至8月27日，王旅律收得上诉人房款2 059 049元，王旅律共收取上诉人款项5 934 049元。对违约金过高上诉人在原审已提出抗辩。二、上诉人未欠王旅律款项，也无需支付违约金。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人王旅律当庭答辩称：上诉人应按《还款协议》确定的4 700 000元金额履行支付义务。被上诉人未收取上诉人9月18日转账的275 000元和房款2 059 049元，上诉人尚欠被上诉人款项1 430 000元未支付，请求维持原判。

在二审审理期间，被上诉人王旅律在本案第1次开庭审理后，提出《还款协议》约定的借款金额实为朝影公司出资回购潜龙居36套房产的价款，并提供2009年7月8日朝影公司与张小兰、黄文波签订的《商品房买卖合同》以及2009年7月19日朝影公司制作的《凤凰城潜龙居售房合同统计表》，拟证明用以抵债的36套房产经装修后单价达每平方米3760元，截止双方签订《还款协议》，36套房屋总价约达6 559 560元。朝影公司为了不影响潜龙居房产的整体销售和后期经营，将36套客房以4 700 000元的价款购回，是双方的真实意思。

结合朝影公司在提出管辖权异议和财产保全异议中的陈述，合议庭为了查清案情，就相关情况询问了田小坡，并就2008年期间凤凰县的房屋销售价(毛坯房)咨询走访了凤凰县房地产交易中心。田小坡确认2008年潜龙居毛坯房价每平方米在1700元至2300元间，2009年进行装修后的房价约每平方米4280元，《还款协议》是他带公司财务人员张安武一同前往与王旅律签订，双方最初对确定的金额意见不一致，协商时就数额发生了争执，但他对账目的“大框框”是知道的。经第2次开庭质证，朝影公司对王旅律提交的上述证据的真实性没有异议，认为与本案不具有关联性。

一审期间，朝影公司提交2009年9月18日有王旅律签名的进账单回单和存根联1份，拟证明经王旅律同意通过田丰账户支付王旅律款项275 000元;提交有王旅律签名的收据21份，拟证明王旅律已收取房款2 059 049元。对此，王旅律提交全鑫公司证明1份，并申请证人田丰、周志萍、鲁谦出庭作证，以及请求法院调查朝影公司财务人员张安武，以证明朝影公司陈述不实。原审法院根据王旅律的申请，依法通知证人到庭作证，并对张安武进行了询问。证人田丰、周志萍当庭陈述：朝影公司转入田丰账户的275 000元是用于偿还周志萍的债务;鲁谦当庭陈述：我女儿鲁定律购买了5套房，首付款16万多元是付给全鑫公司且有收据，我们没有向王旅律付款，也没有王旅律的收据;张安武陈述：潜龙居开盘前，我与杨喜英到全鑫公司，王旅律向我提供了签了他名字的两本空白收据，根据王旅律提供的购房合同，我填写了其他内容，用于购房户办理银行按揭，收据三联，银行有一联、还有两联在公司;全鑫公司证明：因办理按揭贷款，朝影公司要求王旅律在两本空白收据上签名，交给张安武用于办理按揭，不具有真实的支付关系。朝影公司认为证人的陈述不客观真实。

本院对上述证据审查认为：朝影公司提交的2009年9月18日银行进账单回单和存根联虽有王旅律签名，但收据记载的收款人是田丰，且田丰和周志萍认可收到该款，在朝影公司没有其他证据证明是经田丰转付王旅律时，根据进账单支付的确定性，只能认定朝影公司支付款项的对象是田丰而非王旅律;关于朝影公司提交的21份收据，朝影公司财务人员和全鑫公司证实，王旅律只是在2本空白收据的经手人处签名，收据记载的事由、数额等系朝影公司的财务人员填写，且鲁谦作为购房人证实王旅律没有向其收取房款并开具收据，故包含交款人鲁定律在内的21份收据不能证实王旅律收取房款2 059 049元。综此，朝影公司举示的2009年9月18日的进账单和21份收据，均不能作为向王旅律支付款项的证据采用。关于王旅律在二审期间提交的朝影公司与张小兰、黄文波签订的《商品房买卖合同》以及《凤凰城潜龙居售房合同统计表》，因朝影公司对真实性没有异议，且与本案《借款合同》、《还款协议》涉及的潜龙居房屋具有关联性，可能影响到本案事实的认定，故应当作为本案证据采用。另，王旅律在本案第2次开庭审理时，当庭提交《借款合同》原件2份，称：因朝影公司不能按《借款合同》约定的时间偿还借款，双方签订的《商品房买卖合同》生效，朝影公司用潜龙居36套房产抵偿借款，双方办理商品房预售登记后，田小坡将朝影公司持有的《借款合同》交给我，所以朝影公司后来又要求收回抵债房产。朝影公司对该事实不能当庭确认，又未在本院指定的期限内按要求作出书面说明，对王旅律的陈述，本院予以确认。

根据一、二审期间双方当事人举证、质证和法院采信的证据，以及当事人的陈述，查明事实如下：

2008年12月2日，朝影公司为出卖人、王旅律为买受人以每平方米2140元的价格，签订了闻松轩旅游度假村36套房产的《商品房买卖合同》，总价款3 720 000元，合同附件未记载装饰、设备标准等项目。同月4日，双方签订《借款协议》，约定：一、甲方(朝影公司)向乙方(王旅律)借款3 720 000元用于闻松轩旅游度假村工程，2009年4月2日前归还。二、如甲方在2009年4月2日前未归还，闻松轩旅游度假村房产合同生效，此房产产权归乙方所有。三、如甲方在2009年4月2日前准时归还，闻松轩旅游度假村的房产合同作废。四、此协议一式二份等。此后，王旅律向朝影公司支付借款。同月24日，田小坡向王旅律出具“今收到王旅律购买本公司住宅款项叁佰柒拾贰万元整(3 720 000元)，分别于银行转账贰佰捌拾万元，现金玖拾贰万元整”的收条。2009年1月7日，朝影公司向王旅律偿还借款330 000元。

2009年4月2日，田景宣、田小坡共同向王旅律书面承诺同月12日支付王旅律款项566 000元，田景宣又书面指令公司财务部“有关王旅律支援公司的建设资金利率结算支付以田小坡签证为准”。由于朝影公司没有兑现承诺，且因缺乏资金未按《借款合同》约定的期限偿还借款，同月15日与王旅律到房产管理部门办理了商品房预售预购登记，将闻松轩度假村(后更名为潜龙居)36套房产(每套建筑面积48.458平方米)抵偿给王旅律，并将持有的《借款合同》退交王旅律。同年6月3日、4日，田小坡、田景宣分别向王旅律出具“本公司现承诺已销售给王旅律的凤凰城潜龙居4楼的36套房产在王旅律转卖给他人的过程中，本公司无条件配合王旅律在转卖销售过程涉及的所有程序及事项。具体事项为：王旅律的36套房产在转卖过程中所涉的所有销售款项(包括首付款和银行按揭款)全额转付给王旅律”等的《承诺书》。6月10日，王旅律将36套房产委托朝影公司的代理销售商全鑫公司出卖，签订《委托销售房屋协议书》约定：王旅律委托全鑫公司将凤凰城潜龙居36套房产以朝影公司的名义出售;鉴于委托销售的房屋已办理预售登记，委托人必须配合为新购房者办理房产证、按揭手续及其他相关手续，包括为办证、按揭所需的财务经手签字等。

2009年8月7日，田小坡带朝影公司财务人员一同与王旅律核算后签订《还款协议》。约定，1、甲方(朝影公司)于2009年8月30日前将4 700 000元借支归还乙方(王旅律)，15日前还2 000 000元，20日前还1 700 000元，30日前还1 000 000元。2、乙方在甲方还清欠款后，将登记在乙方名下的凤凰城潜龙居36套住房及所有产权全部退还给甲方。3、在第1、2项条款履行完成后，为不影响项目的对外整体销售口碑，乙方已经售出的16套房源可做为甲方的房源由代理销售公司按相关代理合同约定的方式售出结算，无需要求客户退房。乙方与客户的合同权利义务转归甲方。4、如甲方15日前未能还款2 000 000元，乙方有权按照甲方的承诺，将(抵押)36套等值于2 000 000元的部分房子进行销售，以房款冲抵该期还款。其余借款，亦按上述方法进行清偿，直到8月30日将4 700 000元借款还清。5、如果乙方所销售的房源出现甲方不按合同总价进行及时足额返租或无法返款的，一切法律责任及经济赔偿由甲方全部负责。6、因甲方未能如期还款的法律责任和经济损失，甲方全部承担。7、如果甲方在8月30日前未能还清4 700 000元，每天按所欠款1.5‰的违约金进行赔偿，同时乙方有权追究甲方造成的一切经济损失及后果。该协议加盖了朝影公司的印章。

2009年8月10日、20日王旅律收到全鑫公司代朝影公司支付的房款140 000元和630 000元。10月20日、30日朝影公司通过田阳向王旅律支付1 500 000元和1 000 000元。

另查明：田小坡系朝影公司的营销总监。因湘西融资事件，潜龙居工程和后期装修遇到了资金困难，朝影公司即在营销过程中向王旅律借款。

在诉讼过程中，朝影公司在管辖权异议和财产保全异议中称，异议人与王旅律按照《借款协议》第二款的约定，因未能如期偿还借款，于2009年4月15日依约以36套房产进行清偿债务，同时办理了商品房预售登记备案。

本院认为：本案系民间借贷引发的其他债权债务纠纷。双方当事人对借款事实没有异议，主要争议焦点是：36套预售房产是为借款设定的抵押，还是用以清偿到期债务;《还款协议》及4 700 000元“借款”的法律性质。

《中华人民共和国担保法》第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案中，双方当事人既没有就本案所涉的36套房产签订抵押合同，也没有办理抵押登记，而是在签订《借款合同》之前，即以出卖人和买受人的身份签订了《商品房买卖合同》，并在《借款合同》中约定2009年4月2日前未归还借款，商品房买卖合同生效。因此，涉案的36套房产在本案借款中因不符合法律规定的抵押形式和实质要件，不具有抵押属性。2009年4月15日，朝影公司因不能偿还到期借款，与王旅律到相关部门办理了商品房预售预购登记，之后将持有的《借款合同》交给王旅律，并承诺“本公司销售给王旅律的36套房产在王旅律转卖过程中，无条件配合王旅律在销售过程涉及的所有事项”。上述行为，正如朝影公司在管辖权异议和财产保全异议中所述，朝影公司在不能如期偿还尚欠借款时，与王旅律签订的《商品房买卖合同》生效，涉案的36套房产抵偿给王旅律，《借款合同》设定的借款权利义务因已按照约定履行而终止。故此，双方签订的36套房产的《商品房买卖合同》不是直接的商品房买卖合同，而是借款合同中附条件生效的以物抵债协议，且实际履行。朝影公司主张涉案36套房产是以预售方式设定的抵押担保，缺乏法律依据，也与客观事实不符，不予支持。

朝影公司和王旅律签订的《还款协议》是在平等的基础上，自愿协商达成的购回抵债房产的协议，是双方真实意思表示。首先，协议不仅确认了朝影公司应支付款项数额，而且就支付金额反复予以阐述，同时对分期付款方式、36套房产相关事项和不能如期还款的违约责任等进行了详尽具体的约定。如前查明，至签订《还款协议》时，朝影公司和王旅律实无借款债权债务纷争，朝影公司断不必费尽周章再签订《还款协议》，为自己确定偿付借款义务。由于朝影公司对涉案房产是以“返租”方式自行经营的酒店客房，只有将预售给王旅律的36套抵债房产收回，日后方能进行整体经营，与王旅律签订《还款协议》，其最终合同目的是实现“乙方名下的凤凰城潜龙居36套住房及所有产权全部退还给甲方”的权利，义务是支付4 700 000元款项。因此，《还款协议》实则是朝影公司出资向王旅律回购抵债预售房产的协议，确定的4 700 000元“借款”实为朝影公司应当支付的购房价款。当事人自行约定的合同名称不影响人民法院对合同性质的认定，本院亦不再按民间借贷纠纷分配当事人的举证责任并审查4 700 000元的借款凭证。其次，根据田小坡的身份和一系列行为，足以确认田小坡对朝影公司授权处理的潜龙居工程借款、营销等事项清楚始终，购回36套房产价款从分歧、争议到协商一致并最终签订协议，充分体现了双方平等协商的过程，对回购价款4 700 000元的确定当不存在重大误解。再次，我国房价从2008年底至双方当事人签订《还款协议》时已持续上涨，朝影公司以4 700 000元从王旅律处收回36套预售房产，均能实现各自利益，遵循了公平原则。综上，田小坡是以审慎的态度充分注意并对《还款协议》各项内容进行了详细地审查，不存在重大误解的情形，朝影公司和王旅律应按《还款协议》诚实履行合同义务。

朝影公司和王旅律于2009年8月7日签订《还款协议》，确定朝影公司应支付款为4 700 000元，并于同月30日前支付完毕。也即从合同签订之日起至最后支付期限止，朝影公司须向王旅律支付4 700 000元价款以收回36套预售房产，协议前支付的款项不计此内。《还款协议》签订后，朝影公司向王旅律共支付款项3 270 000元，尚欠1 430 000元未付。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”朝影公司迟延向王旅律支付款项是引起本案诉讼的主要原因，其行为已构成违约，应当继续履行尚欠款项的支付义务，并承担违责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，朝影公司已履行大部分支付义务，且王旅律不能提供因朝影公司未履行付款义务造成的具体损失，朝影公司迟延付款所产生的损失应只限利息损失。双方当事人在《还款协议》中约定，自2009年8月31日起，朝影公司每天按所欠款1.5‰的违约金进行赔偿。依照此法计算的利息损失，已经高出受人民法院保护的银行同期贷款利率的4倍，且朝影公司在一审诉讼中对违约金过高提出了抗辩。据此，本院参照2009年8月31日中国人民银行6个月以内贷款基准利率(年利率4.86%)的4倍，按朝影公司所欠金额分段计算违约金至2011年3月15日。具体方法如下：1 430 000元的违约金(2009年8月31日至2011年3月15日)是1430000×4.86%×4×561÷365=427300元，1 500 000元的违约金(2009年8月31日至2009年10月20日)是1500000×4.86%×4×50÷365=39945元，1 000 000元的违约金(2009年8月31日至2009年10月30日)是1000000×4.86%×4×60÷365=31956元。本院确定朝影公司向王旅律支付违约金499 201元。

综上所述，原判认定部分事实错误，违约金判定失当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定，判决如下：

一、撤销怀化市鹤城区人民法院(2010)怀鹤民二初字第33号民事判决;

二、凤凰县朝凤苑影视文化房地产开发有限公司支付王旅律款项1 430 000元，并支付违约金499 201元，共计1 929 201元。此款限本判决生效后10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件共计受理费48 008元，由上诉人凤凰县朝凤苑影视文化房地产开发有限公司负担40 000元，被上诉人王旅律负担8008元

本判决为终审判决。

审 判 长 胡 海 雄

审 判 员 李 艳 红

代理审判员 何 志 良

二0一一年三月十五日

书 记 员 罗 雪 花