【案情】

原告张江泽

被告赵金升

2001年9月21日，灵宝市建设局因拆迁安置，在本市新华西街给被告赵金升解决门面地皮60平方米，由赵金升本人投资建设私房。2003年10月8日，原、被告通过中证人焦书秀在被告人赵金升家里签订了房产转让合同书。

内容为：“一、甲方(被告)同意将新华西街将要建成的六间楼房(9#D楼)其中从西至东第二间地下室(12米×3.5米约42平方米价值约2万元)和第一层门面房面积为(12米×3.5米约42平方米)和二楼西单元一套住房以及门面房所占有土地(20米×3.5米约70平方米)的所有权转让给乙方(原告)所有，总价29万元整。二、签订合同时，乙方付给甲方购房款15万元，主体工程建成，乙方付给甲方5万元。于2004年7月工程全部竣工，交付乙方使用，付给甲方8万元。甲方负责把土地使用证，房产使用证办到乙方张江泽名下。乙方将剩余1万元全部付给甲方。证本费和手续费由乙方负担。三、地下室和一楼结构为框架结构，二楼为砖混结构，屋顶为现浇，室内地板砖，卫生间、伙房为墙面砖，水池、卫生洁具配套齐全，水电全通，防盗门、铝合金窗、质量与全楼相等。”

合同签订后原告给付被告152000元。被告开始建房。主体工程建成后，原告依约给付被告进度款5万元时被告以合同无效为由拒绝接收。无奈，原告于2004年8月10日将5万元购房款公证提存，支付提存费用750元。因被告拒绝交付房产，原告诉至本院。

【审判】

一审法院审理后认为，原、被告双方签订的合同是在平等、自愿、协商的基础上订立的，属双方真实意思表示。该合同为有效合同，双方均应依约履行。原告主张双方签订的合同合法有效，事实理由成立，本院予以支持。被告辩称转让房屋未经其他共有人同意，本院不予采信。被告辩称其所转让的房产未依法登记领取权属证书依据相关法律规定，本案的房屋购买合同应属无效。本院不予采纳。原告主张被告应赔偿公证提存费750元符合法律规定，本院予以支持。原告主张被告应按每月1000元赔偿其经济损失，因缺乏证据支持，本院不予采信。但考虑到被告之违约行为确实给原告造成经济损失，应按原告实际交付的购房款202000元给付利息。综上依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十三条以及最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》的规定，判决1、被告赵金升应继续履行合同，将位于新华西街9#D楼从西至东第2间地下室和第1层门面房及2楼西单元住房1套交付原告张江泽。2、被告赵金升应赔偿原告张江泽公正提存费750元。赔偿原告实际交付房价202000元的利息，从2004年8月1日起按中国银行同期贷款利率计算至交房之日止。

宣判后，赵金升不服判决提出上诉，上诉称：一、原判认定事实错误，本案房地产是全家共同所有，不是夫妻二人所有，签订合同时，其妻子并不在家，之所以未去办证是由于房屋未竣工，是不能办理而不是不去办理。二、原判适用法律错误，本案合同违反《城市房地产管理法》第三十七条和四、六项两项强制性规定的事实是非常明显的，属无效合同。无效合同不应履行，不存在违约责任，因此判决结论错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判确认本案房屋买卖合同无效，驳回原告的诉讼请求。

二审法院审理查明，关于原判认定赵金升、张江泽签订买卖房屋的合同及其履行情况的事实和原审查明的相同，予以确认。另查明，赵金升与灵宝市建设局于2001年9月21日签订了《关于赵金升同志拆迁安置的处理意见》，主要内容为赵金升已经于1995年被拆迁安置，由于其上访，又重新进行安置，即赵金升退还建设局1995年9月所给其解决的104m2住房，另解决门面地皮60m2，由赵金升本人投资建设。赵金升女儿赵赞华1976年12月25日生，2001年3月已经结婚;儿子现年25岁，正在郑州大学读研，赵金升于2004年8月4日与杨顺法签订租房协议，将已卖给张江泽的房屋又租赁给杨顺法。

二审法院审理后认为，《中华人民共和国合同法》关于合同效力方面确立了依照法律、行政法规确定合同效力的法律制度，除法律、行政法规规定批准、登记生效的合同外，其他依法成立的合同均为成立即生效的合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律、行政法规确立了我国的房地产交易的登记发证制度，除土地使用权出让合同审批、房地产抵押合同登记生效外，其他房地产交易合同均为成立即生效的合同。这种制度鼓励的是诚实信用，阻止的是违约行为，有利于促进房地产交易秩序的健康稳定发展。《城市房地产管理法》第三十七条第六项是关于未确权发证的房地产禁止转让的规定，而第四十四条、第四十五条是关于房地产预售的规定。综合关于房地产转让方面的所有规定可以看出，无论是已经建成的有证房地产还是未建成的无证的房地产，只要来源明确、权属清晰，均可以进行转让。关于个人在建房地产的预售问题法律没有明确规定，可以参照《城市房地产管理法》中关于商品房预售方面的有关规定。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定：“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更手续，一方拖延不办的，并以未办理土地使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。

赵金升转让给张江泽的房地产，是通过拆迁安置确权给赵金升的正在建设中的房地产，地产来源清晰，权属确定;正在建设的房地产因不符合办证条件而没有房地产权证，但并无在建房地产不得转让的法律规定，因此赵金升可以转让该房地产;赵金升与张江泽签订的转让协议，意思表示真实，约定的房地产价款和交付办证手续具体，权利义务明确，因此该合同为有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。原审判决关于合同效力的认定是正确的，应予维持。赵金升上诉陈述该合同为无效合同所依据的事实证据不足，所适用法律的理由不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

此案的争执焦点有三：一是办理登记手续是否属于房屋买卖合同的生效要件?二是未取得权属证书的房屋是否可以转让?三是对于房屋转让是否可以夫妻家事代理。

一、办理过户登记手续是否是房屋买卖合同的生效要件?

城镇房屋买卖必须到房屋管理部门申请办理产权转移登记，这是众所周知，无异议的。国务院1983年12月17日发布施行的《城市私有房屋管理条例》第9条就规定：“买卖城市私有房屋，买卖双方须到房屋所在地房管机关办理手续。”由此可见，城镇房屋买卖要办理过户登记是法规的要求，不是可办可不办的。

虽然有关法规均规定房屋所有权因买卖赠与等原因转移，需在一定期限内申办登记过户手续，但并无进一步明确指出当事人原签订的合同要等登记过户才能生效。因此，我们不能擅自推断登记过户就是房屋买卖合同成立的法律特定形式。

由于房地产市场特别是商品房的交易价格变化快，升跌幅度大，当事人必须及时抓住时机决定买卖，否则，机会稍纵即逝，在这种情况下，如以登记过户作为合同成立的要件，而登记过户往往由于各种客观原因难以及时办理，则合同迟迟不能生效，双方的权利、义务不能及时确定，发生法律约束力，当事人任何一方都可以随时反悔，使对方原来签订合同的目的难以保证实现，这就严重影响了合同的严肃性，使交易始终处于不安状态，不仅无法保护善意一方当事人的利益，还会使恶意的当事人有机可趁。

最高人民法院1999年12月19日颁布的《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第九条第一款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续;或者仍未办理批准登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”而对房屋买卖合同，法律法规恰恰只规定应当办理登记手续，未规定登记才能生效，所以房屋买卖合同只要依法成立即产生法律效力，而登记过户是转移房屋所有权应履行的手续，是履行合同内容的问题，不影响买卖房屋合同的效力。

此案中，根据双方的约定，办理房产过户登记手续的义务在赵金升，赵金升不去办证是一种违约行为，应当承担违约责任，而不能将这种违约行为作为合同无效的理由。

二、未竣工的房屋是否可以转让?

《城市房地产管理法》第37条第6项规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”那么本案中房屋还正在兴建中，没有房屋产权证书，是否可以转让呢?

法律之所以规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，是因为房地产未依法登记领证说明该房地产来源不明，归属不明，如下市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则。不利于市场秩序的维护，不利于对当事人合法权益的保护，不利于国家对房地产的管理和监督。所以说如果产权清晰，则不能适用该款规定。例如当前的房地产开发中，房地产开发公司为了筹措建设资金，采取预售房屋，提前收购房款的办法，由此签订的房屋预售合同不可能等到开发公司取得产权证书或者登记过户后才生效，因为预售房屋属在建房屋，房屋建成一般需要一定的施工装修时间，预售单位不可能在签订合同时已取得产权证，也根本不存在产权过户的前提条件。如果以未取得权属证书为由而不允许对待建房屋进行转让，则就无法实现房屋预售。

《城市房地产管理法》第38条第二款规定：“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”也就是说，法律只要求已建成房屋转让时要持有房产证。对于未建成房屋由于不可能取得产权证，因此不属于《城市房地产管理法》第37条第6项规定的禁止范围。

三、对于房屋转让是否可以夫妻家事代理?

在此案中，由于该房是在建房屋还未竣工，没有取得产权证书，无法认定赵金升的妻子儿女是该房屋的共有人，但假如此房建成后属于赵金升与妻子共有，那么如果赵金升未经妻子书面同意私下里将房屋转让给他人，这个转让行为是否有效呢?

这个问题就牵涉到了家事代理权，家事代理权亦称夫妻代理权或者日常事务代理权，是指配偶一方本无代理权，在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，推定享有代理配偶行使权利的权利，也就是说一般情况下，家庭对外发生法律关系时，可以由一方做主，夫妻中任何一方可以不经另一方的同意，而以家庭的名义对外发生法律关系，另一方对此则需承担民事法律责任。比如在日常生活中，夫妻中任何一方都可以以家庭的名义购买家用电器、生活用品，出借钱财物品，签订房屋租赁协议等等。

家事代理有以下三个方面的特征：(1)主体身份特殊，代理与被代理人之间的特定身份关系一般限定在夫妻关系、父母子女关系;(2)代理内容特殊，一般限定为处理家庭日常事务或者一般家庭财产;(3)相对人分辩代理人的越权代理行为难度较大。

对于家事代理权我国法律虽未作规定，但在审判实践中，我国是承认家事代理权的。最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》中规定“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做出重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”这一解释是目前我国审判实践中适用家事代理制度的最直接的证据。

构成家事代理的相对人必须为善意的、无过失的，如果夫妻一方与相对人恶意串通，故意损害另一方的权益，则不构成家事代理，所发生的法律关系对另一方是无效的。对于房地产交易，因为法律已经规定要共有人书面同意。如果产权证书上没有其他家庭成员的名子，虽然有可能其它家庭成员为共有人，但相对人无法知道有共有人，所以相对人没有恶意，也无过错，在这种情况下就构成家事代理。但如果产权证书上已载明了有其他共有人，如果没有经过其它共有人的书面同意，就不构成家事代理，房屋转让必须经过共有人的书面同意。

此案中，由于要过户的房屋还未建成，没有房产证，张江泽无从知道该房屋是否还有其它的共有人，而且在签订协议时赵金升的妻子还在场，并未明确表示反对，因此即便是此房是赵金升夫妻二人共有的，这个转让协议也是合法的，因此，赵金升以侵犯了共有人的权益为由辩称协议无效的理由不能成立。