论优先购买权的保护

内容摘要：法律关于优先购买权的规定存在法律漏洞，权利人行使优先购买权没有明确的法律规定，法院作为审判机关，对优先购买权的理解与适用没有统一，最高法院司法解释也有不妥之处。本文从规范决旨出发，把握优先购买权的法律效力，提出不能否定出卖人与第三人的合同效力。应对优先购买权具体化，权力人应提出具体的权力主张，法院对优先购买权案件的处理也必须确定具体的权利义务，可以作出能够强制执行的判决。

关键词：优先购买权 保护

引言

我国民商法上优先购买权有承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权、合伙人的优先购买权。国务院1983年颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条规定，房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，承租人有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条有相同的司法解释。《合同法》第二百三十条也规定了房屋承租人对出租的房屋有优先购买的权利。这是承租人优先购买权的法律依据。《民法通则》第78条第3款和最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释第92条规定了共有人的购买权，适用于按份共有，对于共同共有，只有在共同共有财产分割后，且财产属于一个整体事配套使用时，共有人出售财产时，其他共有人才有优先购买权。这是因为，共同共有关系存续期间，共同共有人不能在共有财产中确定自己的份额，不能转让自己的权利，因此也就不存在优先购买权。股东的优先购买权分为有限责任公司的股东在转让出资时其他股东的优先购买权;公司新增资本时，原有股东的优先购买权;以及中外合资经营企业，合营一方转让其全部或部分出资时，合营他方的优先购买权。《合伙企业法》第20条规定合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙财产，而且合伙人在经过其他合伙人一致同意的情况下，可以向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额，因此其他合伙人的优先购买权不能按共有人的优先购买权来对待，是一种独立的优先购买权形态。这些优先购买权主要是依照法律直接规定而不是根据当事人之间合同产生的，主要属于法定优先购买权。但是有关法律均未明确法定优先购买权的法律性质及法律效力，学术上对其法律性质说法不一，对法律效力研究也很少。法律规定的疏漏及理论上的模糊，给现实中优先购买权的行使及保护带来了困难。本文主要以承租人的优先购买权为出发点来展开讨论。

请看下面一个案例：

原告邱XX租用被告XX县饮食服务公司房屋，约定租期自2000年12月15日起至2004年5月3l止。2001年3月29日被告来经通知原告，与第三人俞X订立房屋买卖合同，将原告租用的房屋以10万元价格出卖给第三人，并办理了房屋所有权转移登记。原告诉至法院主张被告侵害其优先购买权，要求确认被告与第三人之间房屋买卖合同无效，而他对该房屋具有优先购买权。法院认为，被告未经通知原告即将该房屋出卖给第三人，侵害了原告的优先购买权，其与第三人房屋买卖合同应当无效。因原、被告房屋租赁合同尚未到期，应当继续履行，当被告出卖该房屋时，原告在同等条件下享有优先购买权。法院作出判决，一、被告与第三人签订的房屋买卖合同无效;二、原告在租赁合同有效期间对租赁房屋在同等条件下享有优先购买的权利。判决生效后，原告向法院申请执行。法院在能否执行和如何执行两问题上都存在分歧意见，主导意见是只有被告向第三人出卖房屋，原告才能主张同等条件下优先购买权，现被告与第三人房屋买卖合同已经无效，被告没有再向第三人出卖房屋，法院又不能强制被告卖房，所以，本案不能强制执行。

一、关于优先购买权法律效力的理解

(一)从规范意旨出发把握优先购买权法律效力

从所供讨论案例看，法院对优先购买权法律性质和法律效力的理解是，原告行使优先购买权，只能使被告与第三人房屋买卖合同无效，原告与被告间并不因此成立买卖合同关系，当然原告不能依据根本不成立的合同要求被告向其转移房屋所有权。法院的这种理解让人困惑，照此办理，权利人行使优先购买权能得到什么利益?被告不愿再次出卖房屋又奈他何?即使被告再次出卖房屋，权利人再次行使优先购买权，结果与这一次又能有什么不同，还不是一样不能实现?在本案法院看来，法律关于优先购买权的规定实际上无法实现因而没有意义。然而法定优先购买权当然不是没有意义，它不仅应当得到实现，而且在适用中正确运用法学方法也当然能够实现，而象本案法院这种认识却不折不扣地导致权利不能实现。

按社会一般人即有学者所谓的“中人”角度来理解，主张优先购买权也不应当只能使出卖人与第三人间合同无效，而应当是能优先于其他人向出卖人支付价款并取得标的物所有权。要更准确把握优先购买权法律性质和效力，应从规范意旨角度来考虑。法律规定按份共有人优先购买权主要是为了稳定共有关系;保护共有财产的完整与安全;减少共有人数量，增强物的利用效率。规定房屋承租人优先购买权主要目的，一是与“买卖不破租赁”规则目的一致，是为了稳定租赁关系，使承租人不因租赁房屋产权转让仓猝间无房可住;二是为了促进物的利用效率，减少承租人对该房屋投入的浪费，而且房屋所有人和使用人同一，也增强房屋利用效率。可见，按份共有人优先购买权和房屋承租人优先购买权都是为了保障权利人优先取得物的所有权。而本案法院的理解和实践，则使法定优先购买权的规范意旨无法实现。因为合同尚不能成立，还谈什么“购买”和取得，当然更谈不上“优先”了。

(二)否定“出卖人与第三人合同效力”之质疑

无论从社会一般人角度，还是从规范意旨角度看，优先购买权都应该具有三项主要法律效力，首先要能成立买卖合同，否则“购买”便是无稽之谈;第二合同权利要能优先实现，这是“优先”应有之义;第三要能实际取得物权，这是权利所蕴利益的最直接体现。这三项主要效力可分别称为形成效力、优先效力和追及效力。形成效力，即权利人可依单方意思表示使法律关系发生、变更和消灭，并产生各种权利及请求权，而相对人则受到拘束，必须容忍和接受此法律效果。优先购买权的形成效力表现在出卖人与第三人成立买卖合同关系时，权利人主张优先购买权就能使其与出卖人之间按同等条件产生买卖合同关系，并产生债权请求权。优先效力，一般认为，是指物权优先于债权的效力，债权之间不具优先效力。但按优先购买权法律规定，按份共有人、房屋承租人基于与出卖人之间形成的买卖合同关系具有的债权，与第三人对出卖人的合同债权相比，却具有优先实现的效力。基于优先效力，优先购买权人可以排在第三人前面，要求出卖人向其转移所有权，以实现其债权。追及效力主要体现是，如果出卖人基于与第三人之间买卖合同向第三人转移了所有权，优先购买权人可主张出卖人与第三人间物权变动行为无效，使物权回复至该物权变动行为之前的状态。追及效力涉及第三人利益保护的问题，应受到善意取得制度限制。但房屋作为不动产不适用善意取得，而且房屋租赁合同依法要向房管机关备案，具有公示效力，如果租赁合同未经登记备案，则不能对抗第三人，追及效力就不能实现。优先购买权的形成效力、优先效力和追及效力可以有效地实现法律关于优先购买权的规范意旨。本案法院否定了优先购买权的形成效力，认为原告行使优先购买权并不能导致其依同等条件与被告形成买卖合同关系;对优先效力理解也很片面，认为只是能使被告与第三人买卖合同无效;没有提到追及效力，对被告将房屋产权过户给第三人的问题置之不理。这样处理，原告具有优先购买权依法应享有的利益当然无法实现，法律的规范意旨落空。

二、法定优先购买权的行使

(一)行使时间

有观点认为，提前的“三个月”、“合理期限”是优先购买权的行使期间。这个观点不妥当。优先购买权是同等条件下成立合同并优先实现合同债权的权利，出卖人与第三人买卖合同不成立，没有确定的合同条款，则不存在同等条件，优先购买权便没有成立基础。所以优先购买权只在出卖人与第三人成立买卖合同时才产生，只有自此时起权利人才能行使权利，本案法院也采这种观点。出卖人与第三人成立买卖合同，是优先购买权行使的条件之一。

(二)权利及具体化

据以研究的案例中，原告向被告主张优先购买权，是行使权利的行为，向法院起诉，是要求法院以国家强制力保障其权利实现。但从审判、执行情况看，原告这一愿望并未能实现。原告诉讼请求既有事实根据又有法律依据，法院事实上也以判决支持了原告的请求，为什么原告优先购买权还不能实现呢?首先因为法院对优先购买权法律性质和效力的理解问题，己如上述，第二个重要原因就是原告的诉讼请求和法院的判决都未能将“优先购买权”具体化。

(三)诉讼请求

原告可以向法院起诉要求被告履行依优先购买权形成的合同，要求被告按合同转移标的物的所有权。对这项诉讼请求，法院应当首先作出确认之诉的处理，确认原告与被告间己形成买卖合同关系，并确定合同的具体条款，在此基础上，依合同法规定，确定是否可以强制被告履行转移标的物所有权的合同义务。如果被告主张不安抗辩权得到支持而原告不提供担保，或被告主张同时履行抗辩权得到支持而原告不履行付款义务的，法院应当驳回原告的诉讼请求。这种情况原告败诉不是因为其优先购买权存在瑕疵，而是因为被告合同履行抗辩权的有效行使。否则，法院应当作出强制被告履行合同义务的判决。

三、法院对优先购买权案件的处理

(一)确定具体的权利义务

优先购买权只是一个抽象的法律概念，其法律特征、要件、效力和法律关系的具体内容，法律均未明确规定，当事人行使权利和法院予以司法保护都要就个案对之进行具体化，具体到一项项紧密联系个别的时间、地点、人和事的权利义务关系。而本案当事人和法院口口声声的“优先购买权”却都只是抽象的法律概念，没有具体的权利义务关系，大而无当，这样的诉讼请求和判决实际上都没有意义。本案原告的诉讼请求和法院的判决都有两项主张，一是被告和第三人的买卖合同无效，二是原告具有优先购买权。原告和法院都是将被告和第三人间合同无效作为原告优先购买权的效力来主张的，因第二项主张没有具体化，实质上成了第一项主张的前提，如果第一项主张成立，第二项主张则当然而且在先成立。两项主张同时主张，很类似种属概念并举，就象判断某物是钢笔又同时判断它是笔一样，第二项主张实际上没有意义。可以推断，原告第二个请求是想达到另外具体目的的，他后来申请执行也表明他内心并非仅要求确认自己具有抽象的权利，而是要求具体的并可以强制实现的利益，但他并没有具体地表达出来，只是主张一个抽象的“优先购买权”，而法院又将皮球踢了回去，判给他同样一个“虚名”，没有任何实际意义。

(二)有关情况的处理

1、对优先购买权放弃的判定

有一种观点认为，出卖人提前通知承租人或共有人，并提出出卖条件，如果承租人、共有人不同意按此条件购买，即表明放弃优先购买权，出卖人可以更高价格卖给他人。这是对优先购买权的错误理解。提前通知只是为了给权利人决定是否行使优先购买权并作有关准备，而不是要权利人当即购买。至于向承租人，共有人提出出卖条件，这只是一般买卖中的要约或要约邀请问题，而不涉及优先购买权。如果在提前通知期间，承租人和共有人明确表示不主张优先购买权，这是放弃权利，自然不再享有优先购买权;如果对出卖人的要约同意，则成立一般买卖关系，而非优先购买权的行使;如果对出卖人要约不同意，或者不作任何意思表示，亦只表示一般买卖不成立而已，并不表明放弃优先购买权，如果出卖人以与要约同等条件出卖给第三人，也应视为权利人放弃在此条件下的优先购买权。如果出卖人以较高价格或其他更苛刻的条件出卖财物，则承租人或其他共有人也不得再主张优先购买权，这类似所谓“举轻以明重”，低价尚且不买，何况高价呢?这是基于被告和第三人信赖利益的考虑，也是禁反言规则效力的体现。而如果出卖人以较低价格或其他更宽松条件出售，则承租人和其他共有人仍可主张优先购买权。

2、优先购买权冲突的处理

如果多个具有优先购买权的人都主张优先购买，应如何处理，我国民商法律没有明确规定。国外立法可供我们参与和借鉴。例如，《法国民法典》第815条第14项规定：“如数个共有人行使其先买权，除有相反约定外，该数个共有人被视为按各自在共有财产中所占的比例取得出卖部分。”但如果按份共有人的财产属于一个整体或配套使用，以及共同共有属于一个整体或配套使用的财产分割后，其中一共有人出售财产时，数个共有人都主张优先购买权，就不宜按各自在共有财产所占的比例取得出卖部分。因为财产属于一个整体或配套使用，难以分割或分割后会损耗，在这种情况下，如果没有约定的，只能由与转让财产有最密切联系的共有人购买，或者确定由一人购买。至于确定的方式，可按程序来设计，比如抽签。

如果承租人的优先购买权和按份共有人的优先购买权发生冲突时，何者更为优先呢?在两种利益发生冲突时，应当紧密结合个案的具体情况，进行具体的利益判断和衡量。但在一般情况下，应该确认共有人的优先购买权更为优先。按份共有优先购买权保护的是物权，承租人优先购买权保护的是债权。尽管进入20世纪以来，各国民法大都对租赁权加以物权化，并采取“买卖不破租赁”的原则对承租人加以保护，但租赁关系从本质上说仍是债权关系，仍然不能等同于物权的效力。债权是所有权实现的结果，债权的发生必须以物权为基础。房屋承租人的优先购买权虽然有保护承租人生存条件的目的，但这是建立在所有权人向另外他人出售房屋前提下的。财产所有权人并无保障他人人身、财产权益的积极义务，所以法律不能要求所有权人为他人的人身、财产权益承担义务。因为保障所有权的最根本目的也是为了保障所有权人生存条件。对于房屋，无论是按份共有还是共同共有，一旦当有的共有人出卖时，其他共有人均有优先购买权。因为房屋通常是在结构上相连的一间或几间，是不易分割的一个整体，让其他共有人享有优先购买权，有利于对房屋进行管理、修缮、使用，也方便群众生活，有利于消除矛盾，符合情理。反之，如果使承租人优先购买共有的房屋那么承租人和原共有人很可能分割房屋以明确权利归属，双方对不易分割的部分又必然形成新的共有关系。在这种复杂的区别所有和共有的情况下，势必容易引起矛盾和纠纷。所以从法律效力上看和社会效果上看，共有人的优先购买权应当优先于承租人的优先购买权。

3、优先购买权于拍卖、强制执行和破产情况下的适用

有一种观点认为优先购买权不能适用于拍卖情形。理由是拍卖虽然是买卖的一种形式，但拍卖目的在于更精确、更公平地确定标的物价格以成立买卖关系，如果优先购买权能够适用，通常情况下应买之人数势必锐减，卖价难免偏低，极不利于债权人和物之所有人，这对债权人和物权人极不公平，而且也有损拍卖的效力。所以应对优先购买权规定中的“出卖于第三人”的“出卖”作目的性限缩，即将拍卖方式排除在规范之外，优先购买权不适用于拍卖情形。据此观点，在强制执行和对破产财产处置中，如果适用拍卖方式处理财产，优先购买权同样不能适用。本文认为，优先购买权在拍卖、强制执行和对破产财产处置过程中都应适用。首先在强制执行和对破产财产处置中，如果不适用拍卖程序，则与一般财产权转移并无二致，没有不适用优先购买权的理由。第二，在拍卖程序中注重通知和告知义务，适用优先购买权并非不能使各方利益尽量平衡。这里有一个利益衡量问题，不应为了债权人和物权人的利益，而完全抛弃优先购买权人的利益。可以说我国当前的法律制度中已明确确立了拍卖优先原则，在拍卖被执行人财产过程中，案外人对被执行财产可能存在着一定的优先购买权，如何保护案外人的优先购买权，法院必须考虑。执行法院在根据申请执行人的申请，启动强制执行程序后，应当通知对被执行人财产享有优先购买权的案外人，行使优先购买权。在拍卖程序中，执行法院应告知拍卖机构，案外人对被执行人财产上存在案外人优先购买权的情况，并在拍卖前三日前书面通知优先购买权人到场参加拍卖。拍卖时优先购买权人在场的，于最高出价时，优先购买权人可以表示以此最高价接受，则卖给优先购买权人。如果在最高出价时，优先购买权人不予表示，则拍卖归最高出价者。拍卖时优先购买权人不在场时，在确定最高出价后，通知优先购买权人，要求其在指定期限内表示是否优先购买。如过期不为表示，视为放弃优先购买权，如果表示优先购买，则优先购买权人在此最高价位上购买。多个优先购买权人同时表示接受的，则在其间可再进行竞价。如多个优先购买权人表示不可协商确定购买人时，则认定为拍卖无结果。由各优先购买权人互负连带责任，承担拍卖损失，并重新拍卖。重新拍卖时，各优先购买权人不得再主张优先购买权。案外人对被执行人所有的财产享有的优先购买权，是根据法律规定或当事人约定而产生的一种民事权利，人民法院在强制执行过程中，必须对案外人的优先购买权予以充分地保护，以维护各当事人的合法权益。

四、结语

法定优先购买权具有三项主要法律效力，即形成效力、优先效力和追及效力，从中可以看出它具有两重性质，既是形成权又是准物权。出卖人与第三人成立买卖合同时，优先购买权人即可凭单方意思表示依同等条件与出卖人形成买卖合同关系，并有权要求优先实现此合同债权，出卖人与第三人买卖合同的效力不应因优先购买权人行使权利而受到影响。当事人行使优先购买权和法院保护优先购买权，都应就个案将抽象的权利规定具体化，这是优先购买权得以实现的基础。法院在处理优先购买权案件中，把握同等条件确定权利人与出卖人间合同的主要条款是关键，合同确定了，当事人才能据以履行，法院才能据以作出强制履行的判决。