一、人身权延伸保护的概念及必要性

我国民法通则颁布施行之后不久，在天津市因《今晚报》刊载连载小说《荷花女》，引起丁关于死者名誉权保护的争论，进而波及到全国法学界，形成了一"热"。对于这个问题，随着该案的判决以及类似案例的判决，随着最高人民法院几个权威性批复的公布，无论是在实务上还是在学理上，都已经有了一个明确的结论。但是，关于死者名誉法律保护问题讨论的终结，却给人们以更为广泛、更为深刻的再思考。其中最重要，也是最有意义的问题，就是能不能举一反三，对于死者和未出生的胎儿是否还有类似的法律保护问题。把这个问题表述的更为准确一些，就是关于民事主体人身权的延伸保护问题。对于这个问题，理论界和实务界的讨论大致上还只局限在名誉权的范围，少数学者已经将其扩展到肖像的死后保护。如果将此种讨论的范围进一步扩大，扩展到整个民事主体的人身权领域，确定哪些人身权还可以适用延伸保护，探索其中的规律性的东西，用以指导实践和丰富学理，无疑具有更为重要、更为积极、更具建设性的意义。

民事主体人身权的延伸保护，非自今日始。无论从立法上，还是在学说上，都有一个产生、发展和形成的过程。人身权的延伸保护最早源于血亲复仇制度。血亲复仇是世界上不同地区、不同种族的原始人普遍遵行的一种社会习俗。原始社会的复仇以氏族血缘关系为基础，专指父母、兄弟、亲属被他人杀害或遭到侮辱，作为子弟或族人有权报复仇人的行为，这是约定俗成的正当报复措施，为本氏族每个成员所自觉遵守。如果说原始社会复仇制度还不具有法律上的意义，那么，在人类社会进入习惯法和早期成文法时期的法律中仍然规定有血亲复仇制度，这一时期的复仇，则具有法律上的意义了。当民事主体已经被杀害，血亲所享有的复仇权利，无疑具有人身权的延伸保护意义。有罗马法中，民事主体人身权的延伸保护，受到了重视。这种延伸保护，一是向民事主体诞生之前延伸，认为胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿，其意义是对于某些法律后果来说，还溯及出生前的一段时间，考虑尚未出生但已怀于母体中的人。罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于它是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。罗马法甚至规定，为保存自受孕时起就归其所有的那些权利，在死因继承中，继承暂缓，同时选择一位胎儿保佐人，以维护即将出生的婴儿的利益。如果母亲在怀孕后但在分娩前丧失了自由和市民资格，子女在出生时仍是自由的并且是市民。即使是父母在子女出生前丧失了产生于元老职位的特权，但只要在妊娠时他仍保留着这种特权，它就仍完好地保留给子女。二是向权利主体消灭之后延伸，认为随着主体的死亡，某一主体的权利及其诉权转移到其他主体身上，一般来说，转移到继承人身上，但是，针对继承人，只能按照其得到的范围提起罚金诉讼和混合诉讼，而且不得提起所谓的"当事人间的报复性诉讼"。

在近现代民事立法中，一般规定公民民事权利能力始于出生终于死亡，但对其人身权的法律保护仍作延伸保护的规定。如1804年公布的《法国民法典》第312条规定："子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格。"父的资格的取得，乃为亲权的取得，可见胎儿在尚未出生之时，即已成为亲权的主体。该法第 725条规定，必须于继承开始时生存之人，始能继承，但尚未受胎者除外。这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。在德国法上，一方面在第844条 "因侵害致死时第三人的赔偿请求权"中规定"第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦同"，对人身权保护作向公民出生前延伸的规定，另一方面在第l条仅规定公民权利能力始于出生的完成，却不规定权利能力的终期，为对民事主体人身权的死亡后延伸保护，留下了广阔的余地。正如学者所说：法律既不设权利能力终于死亡之规定，则死者受侮辱或诽谤时，亦有受法律保护之必要。《日本民法》采德国法体例，不规定权利能力的终期，同时在第721条规定："胎儿，就请求权，视为已出生。"《瑞士民法典》第31条规定："权利能力自出生开始，死亡终止。""胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。"日本法和瑞士法的这些规定，对于人身权保护延伸至公民出生之前，至为明显。在美国，对于公民的人身权法律保护，延伸至公民出生之前。如判例法规定，"每个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。" 在东欧一些国家中，民事立法对公民死亡后人身权的延伸保护，设有明文规定。如《捷克民法典》第15条规定："公民死亡后，请求保护他的人身权利属于配偶和子女。没有配偶和子女的，属于父母。"《匈牙利民法典》第86条规定："死者名誉受到侵犯时，可由死者的亲属和死者遗嘱受益人提起诉讼。"虽然民事主体人身权的延伸保护非至今日始，但在理论上提出这一概念，用以概括法律对民事主体诞生前和消灭后的人身法益进行保护的客观现象，却鲜见其例。因此，应当对这一法律概念进行准确、科学的界定。