在侵权行为法中，精神损害赔偿是一项重要的内容。国家赔偿法是一种特殊的侵权行为法，应该包含精神损害赔偿内容，但是由于多方面的原因，这项内容还没有在我国国家赔偿法中得以充分体现，导致于公民权利在遭受损害的情况下难以得到全面救济。因而，在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度是保障公民权利和完善我们法律制度的重要举措。行政赔偿属于我国国家赔偿的一部分，国家赔偿主要包括行政赔偿、刑事赔偿、民事与行政诉讼中的赔偿，而行政赔偿是我国国家赔偿中的主要部分，相当一部分的国家赔偿案件都是行政赔偿案件。但由于我国《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)对行政赔偿的范围的界定比较狭窄，例如缺少对精神损害赔偿的规定，导致许多因行政侵权而受到侵害的公民、法人等的利益得不到有效保护。我们知道，在民事领域，精神损害赔偿已得到了全面的认同，并已成功实施。因此，笔者认为，在人权理念已全面进入我国国家生活的今天，抓紧在行政赔偿领域制定精神损害赔偿制度是非常必要的。

　　一、问题的提出

　　2001年1月8日晚，陕西泾阳县一个19岁的农村姑娘麻旦旦正在看电视，突然被该县蒋路派出所干警和一个司机传讯，并被带到派出所被轮流审讯，要她承认有卖淫行为，麻旦旦不从，便被拷在所内的篮球杆上，第二天晚上7时才被送回家。收审时间达23小时。在随后派出所出具的一份处罚裁决书上，认定麻旦旦为“男性”并且有“嫖娼”行为。麻旦旦不服，向咸阳市公安局申请复议，咸阳市公安局委托医院进行鉴定，两次鉴定结果证明麻仍是“处女”。麻旦旦为此将泾阳县公安局和咸阳市公安局告到法院，要求赔礼道歉赔偿、恢复名誉，并赔偿各项费用500.956万元。其中精神损失500万元。2001年3月，咸阳市秦都区法院审理了此案，判决自5月9日起10日内被告给付原告赔偿金74.66元;医药费1354.34元;驳回原告的其他诉讼请求。麻旦旦的精神赔偿和理请求被驳回，我国《国家赔偿法》的一处空白正日益凸显出来：建立国家侵权精神损害赔偿制度迫在眉睫。

　　二、行政精神损害赔偿国内立法的现状

　　关于行政精神损害赔偿的内容，我国《国家赔偿法》并未作出明确规定。虽然在第三十条中提到：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”但从这一规定来看，国家对侵害公民人身自由及人格尊严的救济仅为非财产性救济。而损害赔偿是以支付金钱的方式弥补损失，只有那些具有经济内容或财产价值的给付方式才属于赔偿的范围。因此，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等并不属于赔偿的范畴。虽然《国家赔偿法》的有关规定包含了对精神损害负责的因素，但其无论在赔偿范围还是赔偿方法和计算标准方面都没有对精神损害作出予以金钱赔偿的规定，应该说这是国家赔偿法的一个重大缺位。

　　我国宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”第四十一条中：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民的权利而受损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《民法通则》第一百二十条规定了侵犯人格权应承担的责任：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的适用前款规定。”第一百二十一条又直接规定了职务侵权的责任承担：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应承担民事责任。”另外，在2001年最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也对精神损害赔偿的范围及计算方法等作了详细的规定。从上述内容可以看出，我国宪法及民法中均赋予了公民的精神损害赔偿请求权，即当公民的人身自由、人格尊严受到非法侵害时，不但可以依法请求给予物质赔偿，而且还可以请求给予精神损害赔偿。然而，在行政赔偿中，作为国家的赔偿主体却剥夺了公民的这一项权利。精神损害赔偿在行政赔偿中的这一缺失，显然是不符合宪法对公民权益的保护精神的，相对于国际立法来说也是滞后的，国家应尽快修改并完善这一立法。

　　三、行政精神损害赔偿制度建立的必要性分析

　　从法律的原则和精神来看，行政精神损害赔偿应作为一项重要的权利补救制度，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰之目的，可以体现法律的公平和正义。①笔者认为精神损害赔偿是指行政机关工作人员，因违法行使职权，侵害行政相对人的人身权或财产权致使相对人遭受精神痛苦而给予经济赔偿的法律制度。建立精神损害的行政赔偿制度，不只是单纯的物质上的安慰，主要表明国家法律的价值取向，体现出法律中的人文关怀和国家对精神利益的肯定和尊重。行政赔偿制度的背后隐含了现代“民主”、“法治”、“人格保障”、 “社会保险”等法律理行政国家赔偿范围的宽狭界定，不仅是国家行政机关及其工作人员行使职权的行为受到监督和约束的重要标志，更是直接关系到受损权利能够得到国家法律救济的程度，反映了公民在国家生活中的地位，同时也是衡量一国民主法治状态的重要标志。②随着我国市场经济的发展和政治文明的进步，人格也将呈现出一种物化的趋势。对人的价值评价，不仅注重于政治道德的评价，而且还要注重从经济价值的角度来分析。国家以法律的形式确立精神损害赔偿制度，表明了法律的价值取向，体现出国家对精神利益的肯定和尊重，在一定的意义上，也有利于我国依法治国方略的实现，充分体现我国尊重人格、尊重人权的立场，提升我国的国际形象。

　　第一、确立行政精神损害赔偿制度，是现代法治精神的必然要求

　　现代法治精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。现代法治为保障权利主体权利的实现，防止国家权力的专横，赋予了权利主体在其权利受到国家行政机关或国家行政机关工作人员不法侵害造成损害时，有获得国家赔偿的权利，乃法治国家的应有之义。于公民而言，是人权理论与实践取得重大发展的必然结果。精神损害赔偿决不是“加重国家负担”，而是为了实现更远大的法治目标必须付出的成本，不付成本就不会进步，高额赔偿是为了以后少赔偿，这就是赔偿的进步意义。 “官府”认错从来不是我们民族的传统、习惯，加之现行监督机构、现行法律尚不够完善，执法力度太小，“官府”会找种种理由、借口拒绝赔偿，拖延赔偿，抑或少赔是其最好的借口。③此外，尽管我国是发展中国家，财政情况不宽裕，适用精神损害赔偿应当结合我国国情确定赔偿数额，不能与国外动辄几十万、几百万的赔偿相比，但法理是相通的，即国家机关及其工作人员犯了错误也要受到相应的惩戒。不能以财政制约作为当前对精神损害赔偿责任给予豁免的理由，这与现实不相适应。

　　第二，确立行政精神损害赔偿制度，是维护法律平等性及法律尊严的必要

　　我们知道，在我国民事领域已经确立了精神损害赔偿制度，并且已在实践中成功运用。但作为约束公权力的国家赔偿领域却并没有规定此种责任形式。行政赔偿与民事赔偿同样都是对公民、法人的救济保护制度，但“一方面，情节轻微的民事侵权行为造成的精神损害，可以请求法律保护而获得赔偿;另一方面，情节严重的行政侵权行为造成的精神损害却无法获得赔偿。”④往往公权力对公民造成的精神伤害要大于私人之间所形成的精神伤害，而在这一方面，公权力的法律约束力却反而低于私法，这是不应该的。因此，为了公民平等的享有救济权，体现法律之间的公平公正性，有必要确立行政精神损害赔偿制度。

　　第三、确立行政精神损害赔偿制度，是监督国家机关依法行使职权的内在要求

　　由于我国国家赔偿法采用的是“国家责任，机关赔偿”的形式，通过建立国家侵权精神损害赔偿制度，既有利于发挥其惩罚作用，对行政国家机关及其工作人员的行为形成更有效的制约机制，促进国家行政机关及其工作人员采取切实有效措施强化管理，使行为更加规范;也有利于消除和缓解受害人对对国家公务活动可能产生的不满和对立情绪，使广大人民群众更信任法律，更依赖法律，提高我国法治化进程。

　　第四、确立行政精神损害赔偿制度，是抚慰受害人精神损害的内在要求

　　王利明教授认为：对行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。⑤我也很赞同这种观点。如果仅仅依靠恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等非财产的方法来对精神损害进行救济是不足以维护受害人的合法利益。国家赔偿的前提一般是基于严重的公务违法行为，作为以保护公民权利为己任的国家，当然更有责任对公民的精神损害予以赔偿，不能将精神损害的无形性作为获得豁免的理由。有损害就有赔偿是一个古老的法律原则，国家作为侵权者承担赔偿责任符合人类法律、伦理道德规范的理性要求。

　　第五、确立行政精神损害赔偿制度，是稳定行政执法秩序、构建和谐社会的必需

　　精神权利虽然是无形的，无法用金钱加以衡量的利益，但按社会上一般人的观点，对受害人给予一定的合理的金钱赔偿，不仅能在很大程度上消除受害人的精神伤害，平衡受害人在心理上受到的委曲和怨气，而且还能够逐步化解受害人与行政机关之间的矛盾，消除其对行政机关的不满。从而有效防止纠纷的进一步发生或其它的过激报复行为，保障行政机关日常工作的正常开展及行政执法的有序进行，以维护社会的安全稳定。

　　我国的行政赔偿制度是体现在以国家赔偿法为主体的一系列法律法规中，构成了具有我国特色的法律体系结构。国家赔偿法与其他的法律具有融通性，在规范上与其他的法律相衔接，虽然因公权力引起的国家赔偿与因私权引起的民事赔偿在许多方面存在不同之处，但对于侵权行为引起的损害赔偿责任定位却是一样的。民法是国家赔偿法的渊源之一，在现行的民法中已经确立了精神损害赔偿。这就为在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度作了立法上的铺垫。将精神损害赔偿引入国家赔偿领域，是法制统一性的必然要求。

　　四、行政赔偿中精神损害赔偿制度的构建

　　关于如何在《国家赔偿法》中设立行政精神赔偿制度，有关专家提出两种方案可供选择：一是在《国家赔偿法》中增设条款，扩大其赔偿的范围，就构成精神赔偿的条件、数额及赔偿金支付方式等做出具体规定。二是参照日本、韩国和台湾地区的国家赔偿法的立法模式，规定“除依本法规定，适用民法有关规定”的准用条款，要求依照有关民事侵权的精神赔偿制度的规定处理。⑥笔者认为因民法与国家赔偿法存在的一系列理论和原则的差异，上面第二种观点看似简单，却很难实现。因此更倾向于第一种建议，就国家赔偿制度中精神损害赔偿制度的构建，应在借鉴民法关于精神损害赔偿的解释基础上，进一步完善国家赔偿法关于精神损害赔偿的立法。

　　(一)赔偿范围

　　精神损害的赔偿范围，即是当公民精神权益受到侵犯时，权利主体可请求精神损害赔偿金的权利范围。在我国民事赔偿领域，精神损害的赔偿范围归纳起来主要包括五个方面的内容：一是侵害物质性人格权，可以请求精神损害抚慰金赔偿;二是侵害精神性人格权，可以请求精神损害赔偿;三是侵害一般人格权或者其它人格利益，可以请求精神损害赔偿;四是侵害身份权，可以请求精神损害赔偿;五是侵害具有人格利益因素的特定纪念物品，可以请求精神损害赔偿。⑦对于精神损害赔偿金的给付方式，一般是包括三种：对造成受害人残疾的，应给付残疾赔偿金;对造成受害人死亡的，应给付死亡赔偿金;三是对造成其它精神伤害，应给予精神抚慰金。因此，结合国外立法及我国民事赔偿所确立的范围。笔者认为，行政精神损害的赔偿范围应吸收借鉴我国民事精神损害的赔偿范围，对精神损害达到相当程度的可以请求国家给予精神损害赔偿金，并在此基础上进一步完善我国行政精神损害的赔偿范围，增加对侵害法人名称权、名誉权、荣誉权的损害赔偿。

　　(二)、赔偿的原则

　　1、抚慰为主原则

　　要通过物质制裁加害人还受害人以公平和正义，抚慰其受到的创伤的身心。这是社会对公平、公正的内在要求，是对受害人最深刻的抚慰。起抚慰作用的制裁必须要以足够的赔偿金为基础方能见效。精神损害虽不能以金钱衡量，但抚慰受害人精神痛苦的物质条件足以用金钱衡量和支付的，这种赔偿不是以相当的价值替换特定的损害，而是具有抚慰性，用以填补因损害所造成的精神痛苦的损害，赔偿具体化就是请求精神损害赔偿金。精神损害赔偿金是对人身权受损造成精神损害的民事救济手段，使受害人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿得以减轻或消除，对受害人起到抚慰作用，受害人在遭受侵害后，若仅通过其自身的努力或侵害人的其他承担责任的方式，很难摆脱困境。而精神损害赔偿让受害人获得金钱，意在给予弱者一种心灵上的安慰，冲掉部分不良情绪。并以赔偿的金钱为支付手段，向医疗机构、商业部门寻求服务(如去医院治疗生理或心理上的病痛)，在更广、更深的层面上进一步消减精神痛苦、宣泄压力、抚慰心灵。⑧

　　2、数额适当原则

　　在确定行政精神损害赔偿的数额时，应考虑我国的实际国情及各方面的因素来确定，不可与其它国家盲目攀比，受害人也应根据所受损害的客观结果，请求适当数额的赔偿，过高的赔偿请求不应得到支持。⑨当然，对于精神损害赔偿也不宜采用过低的象征性的赔偿，例如赔偿一元。这样的赔偿说明受损害的程度相当轻微，完全可以采用非财产性救济措施予以救济，而不必采用精神损害的赔偿金制度，否则，这样的做法，只会在客观上无形的减损行政机关的权威，以及造成司法审判的不严肃性，是不宜提倡的做法。⑩我国地域辽阔，各个地区的经济发展状况不同，有的地区经济发达，人均收入高;而在有的地区经济比较落后，人们的生活水平也较低。因此，在确定精神损害赔偿的数额时，还需考虑各地经济状况，赔偿与受害人所在地地区经济相当的金额。

　　3、法官自由裁量原则

　　这是指法律赋予法官在法律允许的范围内，对案件的具体赔偿数额灵活确定的权利。我们将精神损害赔偿的基本功能定位于抚慰受害人的精神痛苦，由于精神损害与物质赔偿没有内在的比例关系，而受害人个体差异的存在，使其对精神痛苦感知程度不一，精神痛苦的个案差别因此比较典型。统一确定赔偿数额没有科学依据，个案的公平、公正需要在法律的框架规范下，在个案当中具体考察斟酌、平衡确定方能实现。另一方面，我国国家赔偿法中的精神损害赔偿制度在实践中缺乏操作经验，不适宜建立统一的硬性规范，而是适用自由裁量的原则，在案件审理的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，由法官根据不同案情，从受害人现实感受出发，确定一个具体的赔偿数额。○11

　　随着人类进入了21世纪，肯定权利主体的精神权利、支持精神损害赔偿的观点和理论，已越来越占据主流地位，对于行政侵权而引起的精神损害，越来越多的国家给予保护，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济。对于行政侵权行为不处以必要的精神损害赔偿金，不能全面有效地保护公民的人身权利和人格尊严，对于行政侵权行为，也不能更有效地防止。我国已将依法治国作为国家基本方略，对于行政侵权而造成的精神损害，采取有效的赔偿措施，确立相应的财产救济法律制度，势在必行，精神损害赔偿金应当成为诸多行政救济措施中不可或缺的一种有效方式。

　　注 释

　　①江必新：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第35页。

　　②王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第223页。

　　③ [美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第394页。

　　④参见佟柔：《中华人民共和国民法通则疑难问题解答(第一辑)》，中国政法大学出版社1986年版，第42页。

　　⑤房绍坤、丁乐超、苗生明著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年版，第269页。

　　⑥参见江必新著：《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第209页。

　　⑦参见王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。

　　⑧皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1996年版，第231页。

　　⑨[英]威廉•韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第36页。

　　⑩关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第7页。

　　○11关今华主编：《精神损害赔偿的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第325—326页。

　　武宁县人民法院 盛奎伟