摘要：对于违约能否获得精神损害赔偿学术界有很大争议，通说认为精神损害赔偿只适用于侵权损害赔偿领域，合同责任主要是财产责任，不适用精神损害赔偿;违约之诉中不应赔偿当事人因他人违约而遭受的精神损害。因而在旅游合同这种期望精神利益的合同中，我国在立法和司法实践中都未能给予充分的保护。本文试通过对旅游合同特殊性及违约精神损害赔偿正当性的分析，论证在旅游合同中，因旅游承办人违约造成游客精神损害的，应当允许游客通过违约之诉请求精神损害赔偿，但这一赔偿应有所限制。

　　关键词：违约;精神损害;赔偿范围

　　我国旅游业在蓬勃发展的同时也暴露出许多问题。在利益的驱使下，旅游承办人和导游联合起来，增、减景点，诱导游客购物。不仅侵害了游客的权益，而且破坏了旅游业的健康发展。近年来，“纯玩团”、“品质游”的出现正是向这一现象宣战。旅游者消费旅游承办人提供的旅游服务的目的是为了满足个人的精神生活需要。如果旅游者在享受旅游服务的过程中，其合法权益受到损害，很容易伤及游客的精神。因而，保护自己的合法权益不受侵犯，当然成为旅游者最基本、最迫切的愿望与要求。

　　一、法律问题的提出

　　(一)案件解析

　　2005年5月1日至5日，天津市某旅行社承办一行40人的天津至庐山九江5日游活动。由于“五一”期间庐山各大宾馆严重超员，车辆、餐馆已超负荷，景点拥挤，交通阻塞。游客欧某在5月2日游庐山时与旅游团失去联系，自行支付了交通费及门票。5月3日，旅行团的车辆出现延误现象，致使三叠泉景点未游览。当晚，游客与导游交涉，由于协商未果，九江市内的浔阳楼、京九长江大桥、烟水亭三个景点没有游览。有些游客表示不解决问题就不上回津的火车。5月4日11时左右，导游给部分游客写下了同意回津后全额返款的字条。于是，全体游客登上返津的火车。回津后，游客坚持全额返款等要求，旅行社不予认可。于是，部分游客以未达旅游目的，致经济、精神受损为由，要求旅游承办人双倍赔偿旅行费1396元及精神损失费、误工费、交通费等。而旅行社表示自身确有准备不足等问题，同意赔偿游客服务费32元，交通及门票费75元，另支付了部分费用作为游客未游览三叠泉景点的补偿。至于其他景点未能游览问题，旅行社表示不承担责任。十几名去庐山旅游的游客以未达旅游目的，致经济、精神损害，而将旅游承办人告上法庭，要求双倍赔偿旅行费。

　　此案涉及两方面的问题：

　　1.违反旅游合同，旅行社应承担违约责任

　　我国《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法规定的违约责任是严格责任，不论违约的合同当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，违反合同就必须承担责任。同时规定违约后应该承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等责任。国家旅游局发布的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第十条、第十一条、第十二条、第十三条也作出规定，因旅行社安排的宾馆、饭店、交通工具、观光景点的原因损害游客的合法权益，旅行社应负赔偿责任。本案中，旅行社在履行合同中擅自违反约定，提供的服务与合同不符，服务质量存在瑕疵，致使合同不能完全履行，给游客造成了损失，其行为显然已构成违约，对此负有过错责任。原告实际履行了旅游合同的付款义务，理应享受到合同中规定的权利。而由于被告的违约未享受到，所以原告有权利要求被告承担旅游合同的违约责任，赔偿损失。

　　2.旅游合同纠纷是否存在精神损害赔偿问题

　　就我国现行法律和司法解释而言，精神损害赔偿只适用于侵权责任。旅行社的违约行为在一定程度上会给游客造成心理、精神的不愉快，但不能就此认定旅游承办人应承担精神损害赔偿责任。只有具备《民法通则》的精神损害赔偿适用条件，才能适用精神损害赔偿责任。因此，旅游合同纠纷不存在精神损害赔偿问题。

　　然而，案例中，游客的精神利益受到损害，造成精神痛苦，这是不争的事实。仅仅因为现行法律没有相应的规定，游客的合法精神利益就不需要保护了?

　　(二)本案反映出的对游客权益保护的不足

　　通说认为，违约责任的赔偿范围不包括精神损害，精神损害的赔偿应当由侵权责任解决。[1]400其理由一般基于可预见性、证据问题、估算难度以及交易成本。[2]205在旅游纠纷中，往往会出现违约责任和侵权责任的竞合，如旅游承办人提供的交通服务有瑕疵，发生交通事故;游客下榻的饭店餐饮质量低劣，引起食物中毒;导游未尽职责带领游客参加危险活动造成游客伤亡等。按照上述观点，游客如果想要就自己的精神损害提出赔偿，则只能提起侵权之诉。

　　案例中，由于缺少侵权的构成要件，游客请求的精神损害赔偿未能得到支持。游客只能通过违约之诉，获得财产利益损失的补偿。那么，游客的精神利益损失怎么办?法律保护公民的合法权益，其中包括了合法的权利和利益，利益又分为财产利益和精神利益。根据合同法理论的完全赔偿原则，游客的精神利益应当得以补偿。难道在没有侵权的场合，公民的精神利益损失就可以被忽视?显然，案例中，游客遭遇了不公正。

　　假设我们有理由相信，旅游承办人在违约的同时侵犯了游客的人身权。根据违约责任与侵权责任竞合理论，在侵权之诉中获得了精神损害赔偿。但是由于“侵权行为法所规定者，系普通一般人之关系，而非特定人间之特别关系，故其保护被害人之规定，诚不若契约法严密。[3]49”因此在旅游纠纷中针对游客的精神损害问题适用侵权责任会有以下几方面的不足:

　　1.第三人的责任

　　在侵权责任中，行为人仅仅对于自己的过错致他人损害的后果负责。对于其雇佣人的侵权行为，行为人可以主张已尽相当之注意义务而免责。因此，如果在旅游纠纷中适用侵权责任，则旅游承办人就完全可能因运输、食宿等引发的纠纷不承担责任。这样就导致游客无法向旅游承办人要求赔偿。但在合同责任中，如果因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应当向债权人负责，然后才能向第三人追偿。

　　2.举证责任

　　侵权责任中，被害人对于加害人的过错，应负举证责任。旅游纠纷中适用侵权责任，游客面临着举证的巨大压力，会使得本来已经居于弱者地位的游客更加无奈(信息不对称使得游客举证困难);反之，合同责任中债权人对于债务不履行的归责事由，不负举证责任。“举证责任之所在，败诉之所在”。显然，旅游纠纷中适用侵权责任抑或合同责任，从举证责任的角度讲，其关系当事人利益至巨。

　　3.归责原则

　　侵权责任的基本归责原则为过错责任主义，行为人不具有过错时，对于所生损害，原则上不负赔偿责任;而根据我国《合同法》第107条的规定，我国的合同责任被认为是采取了严格责任，只要有债务不履行的事实发生，原则上债务人就应当负赔偿责任。[4]1-7

　　综上，在旅游纠纷中相较二者，侵权责任对于被害人的保护显然不如合同责任。除上述不足外，旅游纠纷中的精神损害适用侵权责任还导致一个更为严重的弊端，即会造成在同一种纠纷中分别适用侵权责任和违约责任。对于旅游纠纷中的财产损害，游客自然是选择违约责任。那么，基于合同法第122条的规定，只允许受害人择一而诉，将出现游客在财产损害得到补偿后，精神损害不能得到主张。反之，财产损害也有可能得不到补偿。这样，对于同一事实引起的纠纷，财产损害适用违约责任，精神损害适用侵权责任，理论上有欠妥当。

　　二、旅游合同特殊性之分析

　　(一)旅游本质

　　旅游现象在今天已是深入人心并为普通大众触手可及的东西。然而，旅游的本质是怎样的?从根本上说它是由旅游的目的决定的，当然这种目的最终会反映到整个旅游过程中，这同时也使我们得以通过旅游的外部特征反观其本质的规定。旅游的特征是使旅游与其他具有相同目的的行为相区别的根本标准,它们使旅游成其为旅游。从图1我们看出，旅游的特征是社会性、休闲性、消费性，旅游的目的是审美和愉悦的精神利益。旅游在根本上是一种主要以获得心理快感为目的的审美过程和自娱过程，旅游的目的表现为借助各种可以娱情悦性的活动达到审美体验[6]。这显然有别于为获取财产利益而进行的买卖、承揽、行纪等行为。旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的。[6]2

　　旅游者参加旅游承办人承办的旅游活动，去异地游玩，其目的是通过旅游，获得美感，愉悦身心。而旅游承办人提供的吃、住、行、游、购、娱等服务，只是这一目的的载体。当旅游者在计划出游时，他会通过各种渠道弄清旅游可获得的价值，并能形成对这些价值的判断。这便是旅游期望。[7]旅游者所期望的精神愉悦的程度便是其旅游的预期利益。如果排除旅游期望中的一些不切实际的主观想象，根据出游经验和对旅游信息的理性分析，人们出游前，能够预见的精神利益将和实际获益相当。但应注意，考虑到精神利益的主观性，应当具体情况具体分析。也就是说，旅游活动中的精神利益是可以被预见的。

　　(二)旅游合同概述

　　各国立法对旅游合同概念的理解和认识不尽相同。概括来讲有以下方面：

　　1.旅游合同广、狭两义的理解

　　狭义旅游合同仅指旅游者与旅游承办人所订旅行及游览合同;广义旅游合同则包括狭义旅游合同及旅游者运送合同、旅游住宿合同等旅游服务合同在内。我国《合同法(征求意见稿)》采纳狭义说，在其325条规定：“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”笔者认为，广义的旅游合同将涉及有关旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等，界定过于宽泛，并没有真正反映出旅游合同质的规定性，因此不采纳。而我国《合同法(征求意见稿)》将旅游运输合同、旅游住宿合同等旅游服务合同等排出在外，使他们分别由运输合同、服务合同来调整，这样更加突出了旅游合同的本质特点，显然比较合理，也符合国际上多数立法对旅游合同的定义。本文之谓旅游合同皆采用狭义说。

　　狭义旅游合同又分为包价旅游合同与代办旅游合同。包办旅游合同，是指由旅游承办人代游客办理出游过程中的吃、住、行、游、购、娱等一切事务，并在出游过程中提供全程服务，游客向旅游承办人一次性或者分期交纳旅游费用的旅游合同。代办旅游合同，是指由旅游承办人代游客订票、订房、订餐等一项或者多项服务，游客向其交纳代办费用的旅游合同。由于代办旅游合同与行纪合同相类似，其合同目的只是旅游承办人在游客出游过程中提供便捷与实惠。而包价旅游合同不同，它是一种新型合同。[8]包价合同的标的是“审美与愉悦”之精神利益，这是由旅游这一特殊消费品的性质决定的。旅游合同的不履行或者不完全履行，损害的是游客的情感，不仅会使游客的预期精神利益丧失，而且还可能伤害到游客的既得精神利益，最终导致因合同标的的不能达成而构成根本违约(这点将在下文详细阐述)。在此情况下，完全有可能因给游客带来精神上的痛苦和损失而涉及到精神损害赔偿问题，即对合同标的不能达成或者不能完全达成的赔偿以及对游客既得精神利益损失的弥补。这正是旅游合同不同于其他合同之重点所在。本文之谓旅游合同皆为包价合同。

　　2.旅游承办人范围的界定

　　《合同法(征求意见稿)》将旅游承办人仅限于旅行社，这显然不利于对旅游消费者的保护。在我国旅游市场中，旅游承办人的范围大大超出了旅行社的范围，有承办接待事务的非旅行社机构存在，还有许多未取得旅行社经营许可证的“地下旅行社”存在。如果将旅游合同的范围仅仅限定在旅行社提供服务的合同里，那么在处理旅游合同纠纷时非旅行社经营旅游业务却往往可以借此逃脱相应的民事责任。德国民法典将提供旅游的人并不限于具有旅游从业资格的民事主体。除了旅行社外，其他民事主体从事以旅游给付为标的的合同，也受民法关于旅游合同法律规定的调整。我国大陆学者刘劲柳女士也认为：判断是否是旅游营业人的标准在于行为性质而不是主体资格。笔者认为，在我国旅游市场还不规范，旅游立法尚不完善的情况下，根据合同内容的性质来界定旅游承办人，这显然更有利于保护旅游消费者的合法权益。因此，本文之谓旅游承办人皆采此意。

　　三、旅游合同违约中精神损害赔偿的理论分析

　　在旅游合同纠纷中，若要求精神损害赔偿，必须诉之于侵权。然而，此种情况下，适用侵权之诉有其种种不足之处。如果能在旅游合同的违约责任中，适用精神损害赔偿，那么问题将迎刃而解。而且，在旅游合同的违约责任中适用精神损害赔偿，并非无依据可循。

　　(一)分析合同法第112、113条

　　正如我国确立侵权所致的精神损害赔偿是通过解释《民法通则》第120条所规定的“损失”一样，对违约所致的精神损害赔偿也可以通过解释《合同法》第112、113条来达成。

　　《合同法》第112条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

　　在以上条文中，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的违约责任是赔偿对方因违约所遭受的损失。但该损失是何种类型的损失，是否仅包括财产损失而不包括精神损失，并没有特别指出。既然如此，我们便不能够仅凭主观而断定合同法排除了对精神损害的违约救济。

　　因违反合同义务而给对方造成损失的类型，应当依照具体合同具体分析。完全取决于合同的标的与背景。一般情况下，合同主要是维护交易双方的经济利益，因违约而给对方造成的损失当然也是经济方面的，至少是可以明确以经济来计量的。这是与合同产生的历史息息相关。但是随着社会的发展，合同的适用范围日益广泛，以提供服务为内容的合同，以追求精神享受为内容的合同逐渐出现，突破了合同双方权利义务的传统内容。这种情况下，违反合同所应承担的责任也必然要随着合同内容的改变而与时俱进。

　　(二)违约给游客造成的精神不悦符合合同法损害赔偿理论

　　合同法第113条采纳的是完全赔偿原则。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。

　　那么，旅游合同中，游客因为旅游承办人违约所受到的损失包括哪些呢?

　　旅游合同纠纷多数是因为旅游公司所提供服务与约定不符，导致旅客所得到的享受低于他依据合同约定所期待的，有时甚至使其精神愉悦低于其合同订立前的精神愉悦程度。

　　1.从预期利益方面

　　预期利益是指缔约人对合同的期待价值。法律保护这种利益的目的在于使缔约人处于如合同得到正常履行后所应处的处境。而在以达到精神愉悦与享受为目的的旅游合同中，旅游者希望通过合同的适当履行所获得的精神愉悦即合同履行后他所应处的精神状态(非财产利益)便是预期利益。如果旅游承办人违约而使这种目的受挫，他便是破坏了游客对“合同得到履行后精神所应处的状态的预期利益”，游客的实际损失便不仅仅是其已经支出的金钱费用，还包括这种预期利益的丧失。因此，法律对这种非财产性损失的合同救济，正是对预期利益的保护。因此，对这种违约所造成的非财产性损害的赔偿并没有超出传统合同法上的预期利益的保护范围，只不过这种预期利益的确有许多主观成分，因此在计算与证明方面有许多困难。但是，我们不能仅仅因为这种预期利益的特殊性，就把它排除在合同救济的大门之外。

　　2.从加害给付方面

　　加害给付是指债务人所为的履行不符合合同的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。也就是说，债务人的给付行为有悖债之主旨，除有可能造成债权人契约利益的损害外，尚有对债权人契约利益外的固有利益的损害。它实际上是合同法与侵权法作用范围的一个重合领域。

　　在旅游合同中，游客由于旅游承办人的不当行为，不仅应当得到的精神状态没有得到，反而使自己的精神或者身体比缔约前还要糟糕。这属于合同法中所规定的“加害给付”问题。在这里有一点是我们需要做出特别说明的：游客因违约而受到的精神上的损害本身包括了两个部分——一个是高出自己订约前(现有利益)部分的预期利益的损失;另一部分则是因违约而对自己原本精神状态的破坏，即既得利益的损失。

　　(三)符合合同法损害赔偿的可预见性规则

　　在强调对守约方利益保护的同时，合同法损害赔偿理论还规定了可预见性规则来防止对违约人赔偿责任范围的无限扩大。可预见性规则，又称之为应当预见规则，是指违约方承担赔偿责任，其范围不得超出他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失的规则。可预见性规则是英美法和大陆法两大法系限定合同违约责任上所共同使用的规则，英美法上称为“合理预见规则”，法国法中称为“可能预见规则”。

　　据合同法第113条，损害赔偿的范围不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因其违反合同而可能给另一方造成的损失。根据这一规定，只有当违约所造成的损害是违约方在订约时可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约行为之间具有因果关系，违约方才应当对这些损害负赔偿责任。如果损害不可预见，则违约方可以不赔偿。

　　就旅游合同而言，游客支付一定的金钱价款购买旅游承办人提供的服务，其主要目的是为了“获得精神上的审美和愉悦”，与当事人的精神利益直接相关。旅游合同中精神利益损害的判断标准可以是确定的：即以旅游行业的服务标准及合同的约定标准作为判断是否违约的客观依据。旅游合同中精神享受实现的程度依赖于旅游承办人提供旅游服务的标准程度，完全符合标准服务的就应当认为是符合合同约定的，如果这个时候游客仍然产生了不愉快，这种不愉快就不是旅游承办人所能够预见到的;相反，只要旅游承办人提供的服务不符合服务标准，即便有些游客不会因此而产生精神不愉快，也应该推定这种精神不愉快是存在的。它不同于一般的纯粹为了经济利益的合同。对于纯粹是为了商业利益的合同不予赔偿精神损害，这可以说是各国的普遍做法，理由是：商事合同的违反常常被视为商事交易风险，而生活在充满竞争的商业社会的人们都应当被视为有同等的能力来承担风险，而且也假定每个人都已经将接受风险作为获得收益的前提。因此，违约方无须支付给对方所谓的精神损害赔偿。

　　四、违约精神损害赔偿立法与实践之比较分析

　　(一)国际立法与实践

　　1.英美法系——以英国法为例

　　早期英国法院认为，除非在例外情况下，不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿。这里的例外是指原告因对方的违约而遭致身体上不适或不便，到了20世纪70年代，英国上诉法院开始抛弃排除违约精神损害赔偿的传统做法，发展出两个例外规定：一是违反假日合同(holiday contract)。二是违反目的是使一方摆脱烦恼和沮丧情绪的合同。此外，法院依违约判决精神损害赔偿的理论还有“消费者剩余理论”(consumer surplus)，该说认为合同一方订立合同的目的不仅是为了获取商业利益，而且也为了获得主观利益。超越完全履行所获得的经济价值以外的部分就是“消费者剩余”，即合同一方所期待的个人的、主观的、非金钱的利益。从英国判例分析，英国合同法不完全否认违约精神损害赔偿，至少有三种例外情形的违约可以适用精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦;三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。[9]76当然由于商事合同的违反常常被视为商事交易风险，法院一般不支持此类合同当事人基于违约提起的精神损害赔偿的请求。

　　2.大陆法系——以德国法为例

　　德国早期判例及学说认为违约引发的非财产上损害不得请求赔偿，认为非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照其民法第253条之规定：“非财产上损害赔偿以法律有规定者为限。”这种规定表明，能够请求非财产损害赔偿的情形，以法律明确列举为限。德国之所以不愿承认债务不履行场合的非财产损害赔偿，其理由之一在于关于非财产损害赔偿要赋予法官较大的裁量余地，而在德国向来对法官持不信任的态度，如果法官拥有了过大的自由裁量权，德国人将会感到不安。但在现代个人自觉意识浓厚的社会里，否认对人格尊严、人格价值与精神利益的保护无疑将遭到批评。为保护违约引起的精神损害，德国的判例、学说创立了“非财产上损害之商业化”理论。[10]137所谓非财产上损害之商业化，是指凡于交易上得以支付金钱方式购得的利益(例如享受愉悦、舒适、方便)，据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属财产上损害，被害人得请求“金钱”赔偿，以恢复原状。其中与旅游有关的一个重要判例便是1956年的海上旅游案件，此案中，联邦法院最终认为：“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相当之费用支出始能‘购得’，在某种范围内可谓已商业化，对其所为之侵害实属对具有财产价值对价之侵害。[10]141”本案件判决为非财产损害商业化的基本案例，系德国损害赔偿法上的一项重大发展，旨在突破德国民法典第253条的限制，其理论构成虽然甚受批评，但事实上确有需要。因此，1979年修正德国民法，增列旅游合同时，特别在第651条第2项规定：“旅游无法进行或受重大干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当之金额。”通说认为，此种规定表明立法者已不采取商业化理论，而将假期视作一种财产价值。

　　3.《国际商事合同通则》

　　由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：(1)受害方当事人由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或者损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或者精神上的痛苦。该《通则》最终将以一般条件或惯例的形式出现，而不是国际条约或公约。因此，具有更广泛的适用性。

　　通过上述比较，我们可以看出，对于违约引起的精神损害问题，各国的处理方法虽各有千秋，但这些国家的法院都在一定的情形下承认因违约引起的精神损害可以获得赔偿。此外，对违约引起的精神损害予以赔偿也是国际立法潮流。由上述立法实践可以看出违约造成的精神损害并不是偶然的现象，并且违约极有可能造成对方当事人的精神损害。因此各国法院都通过不同的方式对特定类型案件中守约方的精神损害给予契约性救济。这表现了民法对人性的尊重，这些都是值得我国重视的。

　　(二)我国立法与实践

　　1.立法现状

　　我国《民法通则》第120条规定：“对公民、法人的姓名权(名称权)、名誉权、荣誉权、公民的肖像权侵害时才可以适用精神损害赔偿制度。”2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利受到侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(1)生命权、健康权、身体权;(2)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(3)人格尊严权、人身自由权。”这种将精神损害赔偿范围从“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展，是人格权司法保护的一个重要进步。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”从该条文的规定来看，如果违约的受害人要求违约方承担违约责任，就不能请求精神损害赔偿。因为，如果非违约方能够以违约之诉请求违约方承担因违约造成的人身、财产权益和精神损害的，就没有必要再规定“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。显然，这并未采纳国外相关立法实践的经验，对于违反合同也应承担精神损害赔偿责任的观点不予认可，而将精神损害赔偿的范围限制在侵权案件类型中。

　　2.学界态度与司法实践

　　国内民法学界对于违约引发的精神损害是否应予以赔偿有较大争论，主流观点是持否定态度的。有的学者认为：因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。在责任竞合的情况下，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。还有学者认为：于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失。当然，也有不少学者的意见不同。有学者指出：对非财产性损害的赔偿根本不是先验的永恒的属于侵权法的问题，这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的“原教旨主义”。在一定情况下必须给予违约造成的非财产性损失以合同救济。还有学者指出：在某些特定的合同中，当事人因违约行为的确能够导致精神上遭受一定之不快，甚至痛苦，如婚礼摄像合同、旅游合同等，当这些合同发生严重违约产生精神损害赔偿请求时，法院应当予以支持。

　　与学界之争类似，在司法实践中，法官对此类争议判决结果也大相径庭，表现出了较大的自由裁量权。有些法官严格按照法律条款规定判案，只承认违约造成的财产性损害，而有些法官在合同诉讼中给予违约精神损害赔偿，体现出了较大的自由裁量权。某些案件的判决也表明我国法律正向着尊重人格权的国际立法方向发展。如“王丽丽等诉假日旅行社旅游合同案”。

　　五、旅游合同违约的精神损害赔偿范围界定

　　(一)旅游体验类型

　　旅游是一种综合性审美活动，是一种精神体验。Pine II和Gilmore在《体验经济》中把体验分为4种：娱乐(Entertainment);教育(Education);逃避(Escape);与审美(Estheticism)，简称“4E”。我们认为还有第5种体验：移情(Empathy)。[11]

　　1.娱乐

　　消遣是人们最早使用的愉悦身心的方法之一，也是最主要的旅游体验之一。游客通过观看各类演出或者参与各种娱乐活动使自己在工作中造成的紧张的神经得以松弛，让会心的微笑或者开怀的大笑抚慰心灵的种种不快，从而达到愉悦身心、放松自我的目的。娱乐体验渗透到游客体验的整体过程中，无论是景区动物一个滑稽的动作还是美丽景观带给人的视觉冲击，都会起到娱乐身心的作用。

　　2.教育

　　旅游也是学习的一种方式，尤其是人文类景点，如博物馆、历史遗迹、古建筑等，其深厚的文化底蕴、悠久的历史传统、高超的建筑技术都会令旅游者有耳目一新之感，学习因此而融入旅游者的旅游全过程。

　　3.逃避

　　工作的压力、日常生活的繁琐、人际交往的复杂令现代人在生活中很少有时间摘下戴在脸上的层层面具来审视自己内心的真实需求。因此，他们更渴望通过旅游活动，暂时摆脱自己在生活中扮演的各种角色，抛弃日常琐事，把工作置之脑后，在优美、轻松、异于日常生活的旅游环境中获得一份宁静、温馨的体验，寻找生活中另一个摆脱束缚和压力后的真实自我。

　　4.美感

　　对美的体验贯穿于旅游者的整个活动中。旅游者首先通过感觉和知觉捕捉美好景物的声、色、形，获得感观的愉悦;继而通过理性思维和丰富的想象深入领会景物的精粹，身心俱沉迷其中，心驰神往，从而获得由外及内的舒畅感觉。自然景物中的繁华、绿地、溪水、瀑布、林木、鸟鸣、蓝天等，人文景物中的雕塑、建筑、岩绘等都是旅游者获得美感体验的源泉。此外，景区布局合理，营造出天人合一的整体环境氛围，以及旅游服务人员、景区居民的友好、淳朴也是游客获得审美体验的途径。

　　5.移情

　　旅游中的移情，是指旅游者把自己置身于他者的位置之上，将自己幻变为意想中的对象，从而实现情感的转移和短暂的自我逃离。一部《庐山恋》让庐山声名鹊起，《卧虎藏龙》令蜀南竹海远近闻名。影视剧的播映对旅游目的地的促销效果十分明显，而众多旅游者之所以选择到影视故事发生地旅游，主要是一种移情的体验。

　　(二)精神损害赔偿范围限定

　　1.判断是否应获精神损害赔偿

　　Chris Ryan在其著作《休闲旅游：社会科学的透视》中，将影响旅游体验的因素划分为现在因素、干涉变量、行为和结果几个因素，并且认为旅游体验的质量是这些因素相互作用的结果。感知旅游产品好坏的是旅游者的心理。在包价旅游过程中，影响游客旅游体验的因素很多，影响的程度也不尽相同。例如：游客旅游期望的真实性，即与现实的符合程度;导游的服务质量;游客对食、宿条件的满意程度;以及在出游过程中，游客的人际关系等等。这些都有可能引起游客心理上的焦虑与不安。假使将游客的上述精神波动都纳入损害赔偿的范围，必将会造成对旅游承担人的不公正。首先，实际操作中很难对人的心理状况的细微变化做出诱因的鉴定;其次，就“对价理论”而言，在目前我国旅行社业利润普遍低下的情况下，旅游者并没有为得到一定的旅游乐趣支付额外的价金，要求旅游承担人进行精神损害赔偿是不公平的。[12]此外，这也必然会造成诉讼的泛滥，给行政、司法部门增加过多的负担。同时，这也不利于旅游业发展的稳定。

　　笔者认为，游客要求旅游承办人承担违约精神损害赔偿责任，只能限定在旅游承办人因违约而造成合同主标的不能达成或者不能完全达成的情形。参照旅游体验的类型，根据合同的具体内容，判断合同主要目的的类型，娱乐、教育、逃避、美感还是移情。如果违约的事实是造成合同主标的不能达成或者不能完全达成的原因，那么旅游承办人即要负违约精神损害赔偿责任。例如：“苏州乐园一日游”属娱乐型旅游体验，而游客却被告知“过山车”等部分娱乐项目无法游玩(旅游承办人没有免责事由可以抗辩)。此种情形下，合同目的显然无法实现，那么即可认定合同主标的没有完全达成，旅游承办人须赔偿游客精神损失。假使只是“狮子林”等游览型景点未能游玩，则与合同主标的无关，旅游承办人无须赔偿精神损失。但是，如果后者情形发生在园林系学生的修学旅游团，则会严重损害到游客的精神利益。再如，“海南自由行”属逃避型旅游体验，由于旅游承办人的疏忽未能订到去海南的机票，延误了出游时间，致使该团不能成行，导致游客远离尘嚣、休闲享受的旅游期望落空。此种情形下，游客的预期利益无法实现。笔者认为，旅游承办人应当补偿游客的预期利益的损失。

　　2.限定赔偿数额

　　对精神损害给予金钱上的补偿，并不是给精神损害“明码标价”，精神损害与金钱赔偿之间不存在商品货币领域中等价交换的对价关系，它只是抚慰受害人的一种形式。精神损失难于用金钱计算，我国的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也没有规定最高或者最低限额。因为案件千差万别，各地经济发展水平和生活水平也相差很大，而且社会还处在不断的发展变化之中，因此，应该由法官根据案件具体情况决定。那么，法官判定赔偿数额的参照因素有哪些呢?笔者认为有三点：(1)旅游合同内容所决定的旅游体验类型。不同类型的旅游体验中，游客所能获得的精神利益是有区别的。这种区别也应当在精神损害赔偿中得以体现，即对不同旅游体验类型规定不同的赔偿数额等级。(2)可预见性原则。所谓可预见性原则，是指违约方的赔偿范围应当是其在签订合同时可以预见或者应当预见的因违约所造成损失的范围之内,即旅游承办人违约时，其所应当承担的赔偿范围必须是其订约前可以预见或者应当预见的违约可能给游客造成的精神损害。在判断预见利益时，除了要考虑根据经验得来的，通常情况下的旅游预期精神利益外，还应当考虑旅游资源对特定游客的稀缺程度(再次进入的可能性、特殊意义等)等(3)对价理论。旅游承办人所承担的赔偿责任应当与其可能因合同而获得的收益(游客所付团款数额等方面)相适应。不应当将对游客精神利益损失的补偿，变作对旅游承办人违约行为的惩罚。违约责任是补偿性为主，惩罚为辅。此外，金钱赔偿实质上是人民法院的审判人员依法行使审判权，对加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性，结合精神损害后果的严重程度做出的司法评价。因此，精神损害赔偿应当根据当地社会的经济文化发展水平，考虑社会公众的认可程度，合理确定赔偿数额。[13]347

　　结语

　　综上所述，在违约之诉中，确立游客的精神损害赔偿请求权有其合理性与可行性，也符合国际立法趋势。从目前国内旅游业的发展形势看，立法确立游客的精神损害赔偿请求权，更有利于游客权益的全面保护，有利于旅游业的发展。然而，这一请求权的行使也非任意的，应当限制在一定的范围内，否则，会造成对旅游承办人的不公正，以及诉讼的泛滥。笔者认为，旅游合同纠纷中要求精神损害赔偿的，应当符合以下几方面条件：

　　第一，必须是基于包价旅游合同而产生的违约，因为只有包价旅游合同才以旅游的精神利益为缔约目的，对于代办旅游合同则不能要求。

　　第二，必须限于旅游承办人违约，并且因此造成旅游合同主要目的不能达成或者不能完全达成的情形。

　　第三，法官在行使自由裁量权确定具体精神损害赔偿数额时，必须综合考虑对价、可预见性、当地的经济发展水平，以及社会公众的认可程度，合理确定赔偿数额。

　　致谢

　　在毕业论文的完成过程中，王建喜老师给予我很多的帮助，在此向他致以最衷心的感谢。

　　参考文献：

　　[1] 王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社，1996.

　　[2] 刘劲柳.旅游合同[M].北京:法律出版社，2004.

　　[3] 王泽鉴.民法学说与判例研究(2)[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

　　[4] 梁慧星.从过错责任到严格责任[C]// 梁慧星.民商法论丛(第8卷).北京：法律出版社，1997.

　　[5] 谢彦君.论旅游的本质与特征[J].旅游学刊,1998(4).

　　[6] 冯乃康.中国旅游文学论稿[M].北京:旅游教育出版社，1995.

　　[7] 谢彦君,吴凯.期望与感受：旅游体验质量的交互模型[J].旅游科学,2000(2).

　　[8] 张嵩,宋会勇.试论旅游合同立法[J].法学,1998(4).

　　[9] 程啸.违约与非财产损害赔偿[C]// 梁慧星.民商法论丛(第2卷).香港：金桥文化出版有限公司，2002.

　　[10] 王泽鉴.民法学说与判例研究(7)[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

　　[11] 邹统钎,吴丽云.旅游体验的本质、类型与塑造原则[J].旅游科学,2003(4).

　　[12] 刘劲柳.旅游合同[M].北京:法律出版社，2004.

　　[13] 祝铭山.精神损害赔偿纠纷[M].北京:中国法制出版社，2004.

　　[14] 姜作利.美国合同法中的精神损害赔偿探析[J].法学论坛,2001(6).

　　[15] 余延满.合同法原论[M].武汉:武汉大学出版社，1999.

　　[16] 宋才发,杨富斌.旅游法教程[M].北京:知识产权出版社，2006.

　　[17] Divid Gran,Stephen Mason.Holiday Law[M].London:Sweet & Maxwell，1998.

　　[18] Harvey Mcgergor.Mcgergor on Damages[M].London:Sweet & Maxwell，1997.