[案情]

2006年5月，某煤矿将一矿井分包给罗某开采(罗某并不具备承包资质)，双方签订了承包合同，约定：罗某自行组织民工进行对某号矿井进行定期定量开采，但必须接受矿方约束和管理;工资定量取酬，工人酬劳由罗某自行分发;如生产过程中发生生产事故和人身损害事故，罗某应承担20%的责任。2008年3月，罗某自己在矿井操作时，不慎被一巨石砸伤。在医院治疗期间，矿方垫付了医药费。罗某出院后，要求矿方给予工伤认定及工伤待遇。矿方认为双方是承包关系，而不是劳动关系，因此不同意按工伤标准进行赔偿。罗某遂向劳动仲裁委员会申请确认劳动关系。劳动仲裁委员会审查后认为，罗某与矿方是承包关系，而不是劳动关系。罗某不服，遂诉至法院。

[分歧]

在此案的审理过程中，有二种不同的观点。一种观点认为，矿方将开采的工作交与罗某完成，矿方接受工作成果并支付报酬，从法律关系上分析，矿方与罗某是承揽合同关系或劳务承包合同关系，双方并不发生隶属关系。因此，应驳回罗某的诉讼请求。另一种观点认为，本案中，虽然罗某与矿方签订的名为承包合同，但据合同内容可以发现，罗某不能对工作自主决定，必须接受矿方约束和管理，且自己也参与劳动，该合同不是一般意义的民事合同，实际上是劳动合同，是矿方以承包合同为名，行推脱劳动事故责任之实，规避法律的行为，不能得到法律的支持。因此，应支持罗某的诉讼请求。

[管析]

笔者同意第二种观点。理由如下：第一，未改变劳动关系特性的承包关系应由劳动法调整。承包关系在法律上没有确切的定义，在企业范围内的承包关系作为一种责任制形式，并不是一种独立的社会关系，可以从属于劳动关系，也可以从属于民事关系。从属于劳动关系的承包关系，由劳动合同规定工资报酬、集体福利、工作时间以及劳动纪律等内容。承包合同则只对劳动合同未规定的定额指标、薪酬分配及风险分担等内容进行规定。这种承包关系并未改变劳动关系的特性，只是将定额管理与物质奖励制度结合运用，以完成定额程度作为计奖的依据，这种承包关系应由劳动法进行调整。因此，现实生活中，不管合同名称是承包合同还是劳务合同，只要具备了劳动关系的实质条件就属于劳动关系，其合同形式并不能改变劳动关系的实质。第二，未签订劳动合同时劳动关系的认定凭证。如何确定劳动关系是否形成，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等”。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任，劳动者只需按上述(二)、(五)项提供相关的证据即可。第三，有关承包矿山经营权的特别法律规定。劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第4条明确规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由于矿山企业领域的工作具有相当的危险性，且强调承接工程必须要有相应的施工资质，当法律或行政规章对此问题作出特别规定，并与传统民法理论存在冲突时，应当尊重法律或行政规章的特别规定。

具体分析本案，矿方利用承包的形式与罗某签订承包合同，对定额指标、薪酬分配及风险分担内容进行规定，这种承包关系并未改变劳动关系的特性，因此，这种承包关系应由劳动法进行调整。在举证责任分配上，从侧重保护劳动者合法权益原则出发，按照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》，在双方未能签订正式的劳动合同的情况下，罗某只需提供其在矿方从事劳动工作的初步证据，矿方则应承担双方不存在劳动关系的举证责任;即使罗某未能提供上述证据，根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，矿方将其部分开采经营权发包给并不具有承包资质的罗某，且罗某自身也参与劳动，那么罗某与矿方之间的关系应视为劳动关系，并由矿方承担用工主体责任。

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2、合同所约定的内容不同：劳动合同除确立劳动关系外，主要内容是约定双方的劳动权利和义务;而企业内部的承包合同则主要以经营管理制度的规范为主，同时，通常也会约定一定的奖励惩罚措施等。

3、当事人的身份不同：劳动合同中，企业职工作为劳动者在劳动过程中是被管理者、被支配者和被领导者;企业内部的承包合同中，承包人作为劳动者在其承包经营的范围内是生产经营活动的组织者和管理者。

4、责任承担不同;在劳动合同中，劳动者只要对自己的生产经营任务负责;企业内部的承包合同中，劳动者作为承包人则要对所承包范围内的生产经营成果负责。

5、劳动报酬的构成不同;在劳动合同中，劳动者作为职工，其所获得的收入只具有劳动报酬的性质，表现为工资等形式。而在企业内部承包合同中，劳动者作为承包人，其劳动报酬收入兼有生产经营收入和劳动报酬性质。

本案中，双方约定由被告组织工人下井作业，所挖掘的煤炭原告以47元每吨的价格支付工资、劳保用品及材料收入，除必要的生产设备和生活设施外，其余材料和工具均有被告负担，可以看出，被告在其承包的经营的范围内是生产活动的组织者和管理者，合同所约定的内容上也主要是经营管理制度，劳动报酬方面，被告所取得的47元每吨的收入是包含其工资收入及其承包经营的生产收入在内的。同时，其也在承包经营的范围内承担责任，享有收益。故笔者认为，原、被告之间所签的该份协议其实质应为企业内部的承包合同。

二、本案所应适用的法律是《劳动法》还是《民法通则》和《合同法》?我们应当肯定企业内部的承包合同与合同领域内的合同是有区别的，其主要体现为：主体上，一般合同的主体是平等主体，企业内部承包合同的主体一般是用人单位和与其有劳动关系的劳动者;合同的履行方式上，一般合同主体可以按照自己的意思表示相对独立的履行合同，企业内部承包合同在履行方式上则要受到双重约束，即除承包合同的约束之外，还得受企业意志的左右;在违约责任上，合同法上的违约须承担的是违约责任，企业内部承包合同则还要接受用人单位的行政管理方面的责任或处分。但尽管两者存有如此大的区别，笔者认为，企业内部的承包合同其大部分所应适用的法律应当是《合同法》或《民法通则》，小部分涉及劳动争议的应受《劳动法》调整。

其理由在于：

1、尽管在合同的主体上，企业内部承包合同的合同主体具有不平等性或者说是隶属性，但所约定的内容往往是双方在平等、自愿和等价有偿的原则上，经自由协商，意识表示真实协商一致的结果，即使是双方有一定的隶属关系，但并不会根本改变其在订立合同和约定合同内容方面的自由，因而符合合同法的基本原则。

2、企业内部承包合同体现了等价有偿及对价原则，企业许可承包人进行承包一方面可获得管理费，另一方面也可减轻负担、提高效益;承包人则可从中获得承包收益。

因而，企业内部承包合同其主体之间也构成平等的民事主体的权利义务关系，其就承包方面且不涉及劳动争议部分应适用合同法的调整。

劳动部办公厅1993年12月27日颁布了《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》(劳办发[1993]224号)，其明确答复：“职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题意见》第七条亦规定：“用人单位与劳动者之间签订的内部承包、租凭合同涉及应由劳动合同规定的权利义务而产生的争议，应认为该争议属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会应予受理。劳动者与用人单位之间的劳动合同中不属于劳动争议范围的纠纷(如承包条款、租赁基数等)，劳动争议仲裁委员会不予受理”。

综上，笔者个人意见是本案中原、被告所签合同应为企业内部的承包合同，双方所争议的也不涉及到劳动争议，故应适用合同法和民法通则的相关规定来处理本案。