《反不正当竞争法》第五条第(三)项禁止经营者从事市场交易的行为是采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。

　　工商机关在执法实践中，对企业名称的简称或字号，以及外国(地区)企业名称能否予以规制、保护?笔者认为，根据最高人民法院的相关司法解释以及国家工商总局相关答复，对“擅自使用他人的企业名称或姓名”不正当竞争行为，可从以下几方面进行认定：

　　《反不正当竞争法》规制或保护的企业名称和姓名范围

　　1. 知名字号、境内依法登记的企业名称、在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，属《反不正当竞争法》保护的企业名称范畴。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理不正当竞争民事案件解释》)第六条第一款明确规定：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“企业名称”。

　　2. 被控侵权的企业名称包括在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称。

　　国家工商总局《关于开展打击“傍名牌”不正当竞争行为专项执法行动的通知》规定：对企业名称(包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名称)中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，引人误认为是他人的商品的，可以依照《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定认定处理。该通知明确将相关公众知悉的字号作为企业名称予以保护，同时规定被控侵权的企业名称包括在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称。

　　3. 知名的企业简称或企业名称的简称，视为企业名称予以保护。

　　最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十条规定，对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。

　　最高人民法院在申请再审人山东某某重工有限公司与被申请人山东起重机厂有限公司侵犯企业名称权纠纷案民事裁定书中，就认可对被申请人的“某某”简称按企业名称依据《反不正当竞争法》予以保护。

　　4. 受《反不正当竞争法》保护的姓名应与市场有关。

　　《审理不正当竞争民事案件解释》第六条第二款规定，在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的 “姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“姓名”。

　　在作家王甲诉王甲(原名王乙)等侵犯著作权、不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“作为文化市场的商品经营者，作家符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求……原告由于其先前的创作行为而享有声誉……(其)姓名的商业标识作用，应予认可。”

　　5. 一些地方性法规将代表企业名称、姓名的标志、图形、文字、代号，视为企业名称或姓名予以保护。

　　《江西省反不正当竞争条例》第八条、《上海市反不正当竞争条例》第九条对此有相关规定。

　　擅自使用的认定

　　1. 擅自使用是指用于商业活动中。

　　根据《审理不正当竞争民事案件解释》第七条，在中国境内进行商业使用，包括将企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的“使用”。

　　2. 擅自使用是指在商业活动中，未经权利人许可擅自使用他人企业名称或姓名，或违反规定使用他人企业名称，足以误导公众，让人误认为是他人提供的商品或者与他人相关。

　　我国《企业名称登记管理规定》第二十六条第(三)项禁止企业“出租自己的企业名称”。国家工商总局《关于对企业名称许可使用有关问题的答复》规定，企业不得许可他人使用自己的企业名称，更不得许可他人使用第三方的企业名称或未经核准登记的企业名称。企业许可他人使用自己的企业名称从事经营活动的属于“出租自己的企业名称”。

　　不过，国家工商局、国内贸易部《关于连锁店登记管理有关问题的通知》(工商企字〔1997〕147号)第五条规定：“配送中心以及由总部全部或控股、参股设立的门店，其名称可以使用总部名称中的字号。与总部没有资产关系的门店，经总部同意，也可以使用总部名称中的字号。”也就是说，企业名称权利人不得许可他人使用自己的企业名称，但可以将其字号依法许可他人使用。

　　因此，在商业活动中将违反规定承租的他人企业名称作为自己企业名称使用，足以误导公众的，也构成擅自使用他人企业名称不正当竞争行为。

　　3. 诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利，是解决企业名称之间冲突的原则。

　　我国企业名称实行分级登记管理，企业名称之间发生冲突不可避免。《企业名称登记管理规定》第九条第(二)项禁止企业名称中含有可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字，第二十五条第一款明确登记主管机关依照注册在先原则处理企业名称争议。国家工商总局《企业名称登记管理实施办法》第三十九条、第四十一条，则进一步明确企业使用名称，应当遵循诚实信用原则;已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。

　　最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》也要求，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，妥善处理注册商标、企业名称与在先权利的冲突，依法制止“傍名牌”等不正当竞争行为。该意见第十条规定，有工商登记等的合法形式，但实体上构成商标侵权或者不正当竞争的，依法认定构成商标侵权或者不正当竞争，既不需要以行政处理为前置条件，也不应因行政处理而中止诉讼。在中国境外取得的企业名称等商业标识，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。

　　因此，对已由工商机关核准登记的企业名称、已在境外依法取得的企业名称，在中国境内商业活动中使用时违背诚实信用原则，侵犯他人合法在先的企业名称权，足以引人误认为是他人商品的，也应认定为擅自使用他人企业名称不正当竞争行为。