一、问题的提出

　　【案例】

　　青花股份有限公司发起人在招股说明书中承诺自2002年3月1日至2002年5月1日止，三个月内首批向社会公开募集资金5000万元后，召开公司创立大会，但是，青花股份有限公司发起人在按期募足资金后，拖延至2002年6月5日仍未发出召开公司创立大会通知，股东要求股份有限公司发起人按所认购的股金加算银行利息予以返还，青花股份有限公司发起人认为公司按期募足了股份，目前正在积极筹备召开公司创立大会，股东的要求不仅有违股金不可抽回的法律规定，而且这一行为将直接导致公司因未按期募足资金而不能成立，致发起人遭受较大的经济损失，不同意股东的要求。双方几经协商未达成一致，诉至人民法院，经审理，人民法院判决青花股份有限公司的发起人按股东所缴股款加算银行利息在判决生效后十日内予以一次性退还并承担本案诉讼费。

　　该案是发起人违反以募集方式设立股份有限公司程序而导致公司不能设立的典型案例，本案中，发起人违反《公司法》的规定，不召开或超过规定的时间没有召开创立大会而致公司不能成立的直接后果，应当由发起人了承担;股东因发起人未按期召开创立大会申请公司设立登记有权要求退股。

　　二、公司设立不能纠纷的法律分析

　　公司设立不能，顾名思义，即公司设立没能成功，是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立。这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司设立不能是公司设立失败的一种表现形式(另一种表现形式是公司成立无效，将在下一节专门探讨)。这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司发起人以及其他公司机关可能已经进行了一系列的经济活动，这些行为的后果处理以及由此带来的纠纷都属于公司设立不能纠纷。

　　公司设立不能在实践中主要是由于以下几个原因导致的：

　　1.资本没有筹足。为保证公司资本充实，公司法对公司的设立规定了最低资本限制，如果设立公司过程中没有募集到足够的资本，则公司不能成立。对于股份公司的设立，《公司法》明确规定：“如果发起人没有认足公司应发行的全部股份，公司不能成立。以募集方式设立的，公司必须公告招股说明书，规定本次募股的起止期限，如在规定的期限内没有募足公司的应发行股份，公司也不能成立。”

　　2.不符合《公司法》规定的公司成立要件。为保证交易安全，《公司法》第二十三条对有限责任公司的设立条件作了规定;《公司法》第七十七条对股份有限公司设立条件的规定，除了应具备以上几个条件外，股份有限公司股份的发行和筹办事项须符合法定的条件。

　　3.发起人未按期召开创立大会。召开创立大会是采取募集设立方式设立公司必经的法定程序。如果发起人没有在法律规定的期限内召开创立大会，不仅违反了法定程序，而且使公司机关无法建立，公司也不能设立。

　　4.创立大会做出不设立公司的决议。发行股份的股款募足后，创立大会对公司的设立活动进行审查，在“发生不可抗力或经营条件发生重大变化影响公司设立的，可以做出不设立公司的决议。”创立大会做出不设立公司的决议，导致公司设立失败。

　　当然，能够引起公司设立失败的原因并不仅仅限于上述几项，这需要在实践中根据不同的情况做出判断。在公司设立的任何阶段，只要存在客观上使公司成立不可能或不必要的情况，均可一导致公司设立失败。

　　由于某种原因导致公司设立不能，对公司设立期间所产生债务由谁对债权人承担责任呢?股东也往往已经对公司进行了部分出资，那么公司不能成立时，股东是否可以收回出资?又从谁手中收回出资呢?上述问题如果处理不当，都可能会产生纠纷。

　　三、公司设立不能纠纷所涉请求权及其法律基础

　　公司设立不能纠纷中，涉及两类人的三种请求权。分别是债权人对发起人的普通债权请求权;已经交付出资或已经认购股份的股东(以下统称“股东”)对发起人的出资或股款返还请求权，以及相应的利息支付请求权。

　　(一)债权人对所有发起人的普通债权请求权

　　按照我国的相关法律规定，一般认为设立中公司是拥有有限法律人格的非法人团体，当公司设立失败时，对因设立活动而产生的债务的承担就准用合伙的有关规定，即由发起人对其债务承担连带责任。当公司设立不能时，发起1人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。设立中公司消失，对设立公司行为所造成的后果，当然要由全体发起人按照合伙合同承担连带责任。

　　(二)股东对全部发起人的返还出资或股款请求权和利息支付请求权

　　发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人因认购了公司股份与发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时，股份认购合同随之被解除，发起人与认股人双方均应恢复到没有出售和认购股份前的状态。公司法从保护弱者的立场出发，为保护认股人的利益，当公司不能设立时，把认股人作为特殊的债权人加以保护，即规定当公司设立不能时，认股人有按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还的权利。对于有限公司设立不能后果的处理，公司法没有做出明确的规定，笔者认为，有限责任公司和股份公司虽然组织形式不同，但是公司设立的原理是相通的，公司设立不能时，也应做类似处理。

　　在上述两种请求权中，公司设立不能时，发起人所承担的责任是公司法规定的一种特有的责任。这主要表现在：第一，发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司设立不能，发起人有无过错，在所不问，都要承担责任。第二，发起人所承担的责任是连带责任。为保护第三人的利益，加重发起人的责任，责任的承担不以有行为的发起人为限，一切发起人负连带责任。

　　另外，公司设立不能，除了发起人应承担主要责任外，董事也应承担一定的责任。这主要有以下情况：第一，在公司设立过程中，为设立公司，董事受设立中公司的委托，以设立中公司名义所产生的债务，应由董事与发起人一起负连带责任。第二，董事超越了代理权限或以自己的名义所产生的债务，董事应当自己承担责任。

　　(三)上述请求权共同的法律基础

　　上述两种请求权的法律依据都是《公司法》第九十五条。第九十五条明确规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”公司法的这一条规定是针对股份有限公司设立不能时的处理，对于有限责任公司没有做出单独的规定，可以参照此条规定处理。

　　值得注意的是，在《公司法》第九十五条规定的股份有限公司的发起人应当承担的责任中，还有一项：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任”。可见，公司可以对发起人的过失行为给自己造成的损害提起损害赔偿之诉。这一规定使公司设立不能的司法救济体系更加完善。