河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2010)冀民一终字第36号

上诉人(原审原告)：xx公司，

法定代表人朱xx，该公司总经理。

委托代理人孙x， 律师。

被上诉人(原审被告)：xx有限公司，

法定代表人曹xx，该公司董事长。

委托代理人孙xx，该公司总经理。

委托代理人赵xx， 律师。

上诉人xx公司因与被上诉人xx有限公司房屋销售代理合同纠纷一案，不服xx市中级人民法院(2009)x民初重字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。xx公司法定代表人朱xx及其委托代理人孙x，xx有限公司委托代理人孙xx、赵xx到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

经审理查明，2007年4月16日，xx公司、xx有限公司签订《销售合作协议》，xx公司为乙方，xx有限公司为甲方，协议约定：第一条，包销项目概况，项目位于x地，本包销合同范围内房屋为1-17号楼，面积为2702.01㎡(含储藏室面积)，238套(不含储藏室)房屋，所有可售房屋面积最终以政府测绘部门实测建筑面积为准;第二条，1、甲方委托乙方全程独家销售x小区项目1-17号楼全部未售住宅房屋，乙方不得将本协议中甲方委托之事项转让给第三方。2、本协议一经签订，甲方不再委托第三方代理销售或自行进行该项目的销售工作。......第四条，结算办法：见附件一即(一)、甲乙双方必须严格遵守合同中的各项条款;(二)、由乙方出具“结算单”，甲方审核售出楼数量及应收回金额，并在结算单签章;(三)、乙方将“结算单”报甲方代表签字予以结算。……第六条，销售回款的支付。1、在销售过程中，所有定金、首付款均直接汇入甲方账户，现金部分由甲方住现场财务人员收取，每一考核期截止日的累计销售回款为当期实际完成任务额;2、如果未达到当期任务额，则乙方应在考核期结束后一周内将差额自行补足;如果超过了当期任务额，则超过部分记入以后考核期;3、在约定的包销期满时，未出售的房屋由乙方在一周内付齐首付(与客户同等条件)剩余款项三个月内全部到位。第七条、乙方包销回报的计取、结算及支付。1、销售差价计取方式：销售房屋的实际成交平均价高于包销平均价格差额部分的100%作为乙方的包销回报;2、代理费计取方式：(1)乙方售出房屋(指购房者没有交纳定金的房屋)按销售额的1.5%作为乙方的代理费;(2)在甲方销售阶段已由购房者支付定金的房屋，以销售额的1%作为乙方代理费;(3)购房者一次性付款的房屋，以销售额的2%作为乙方代理费。3、结算及支付：(1)根据第五条确定的考核期及回款额，每个考核期结算一次，结算时间为考核期结束后三日内完成;(2)结算标准为：所售房屋的合同款的首付款全部到位后(不含银行按揭部分)，甲方向乙方支付售出房屋的包销回报;(3)每个考核期由乙方出具

“结算单”，甲方审核，核准签字确认，结算办法按附件一所示进行;(4)经双方确认的当期所有符合结算标准的房屋，所产生的乙方包销回报，甲方需在考核期结束后五日内支付给乙方;(5)在考核期内，未办理银行按揭手续的房屋，甲方扣除乙方回报的30%作为风险抵押金。……第十条乙方的权利义务：l、提供营业执照复印件;2、在合同期内，乙方应做以下工作：市场调研、项目策划、包装、推广及按销售方案实施工作;3、对外以甲方售楼部名义出现，以代理人身份签署买卖合同;4、经常向甲方报告业务进展情况，建立周报、月报制度;5、自行管理销售及谈判人员，支付销售人员工资及销售奖金;6、负责媒体推广费用，不得做虚假广告;7、在合同期内，依据甲方与客户的购房合同及时催款;8、若在交房时，因甲方原因客户发生退房，乙方继续销售;9、乙方对外宣传品须经甲方签字确认;10、乙方的销售计划和实施方案必须通过甲方签字确认后才能实施。1

1、乙方负责售楼处的装修布置及办公设施/用品。第十一条违约责任：1、乙方违约责任：(1)乙方不能按协议完成约定金额，则乙方负责补足包销回款至约定金额，延付按日万分之一支付违约金，如超过30天仍未补足包销款，则甲方有权解除本协议，乙方支付甲方50万元违约金作为向甲方经济损失赔偿;(2)如乙方低于双方的底价销售，不足部分应由乙方自行补齐;(3)非甲方违约，乙方单方解除合同的，乙方支付甲方50万违约金，作为赔付甲方的经济损失;2、甲方违约责任：(1)本协议项下项目未取得银行按揭承诺或不具备相关批准手续，从而影响销售工作，则乙方有权解除本协议，甲方应承担乙方相应的经济损失，并于10日内甲方支付乙方50万元违约金;(2)如在协议期内，甲方自行销售，或委托其它销售代理机构销售本协议项下项目，甲方赔偿乙方违约金50万元整，如甲方未按约定及时支付乙方回报超过7日，则乙方有权在第7日后从售楼款中扣除，并按违约金额的日万分之一扣取甲方违约金，如在10日内仍未支付乙方回报，则乙方有权解除本协议，甲方应赔付乙方经济损失，并于10日内甲方支付乙方50万违约金及相应的代理费;(3)非乙方原因，甲方单方解除合同的，甲方支付乙方50万违约金，作为赔付乙方的经济损失。.....协议签订后，2007年5月16日xx公司以朱xx之名交包销定金80万元;同日，双方签订《x住宅楼销售补充协议书》，2007年5月22日，双方又签订了一份《x住宅楼销售补充协议书》。2007年6月21日xx公司法定代表人朱xx在该两份补充协议书上签署了“壹佰万元汇出给乙方后，此协议书作废，执行原合同”的意见。壹佰万元已经汇给xx公司。

又查明，涉案楼盘238份买卖合同书中，出卖人为xx有限公司，委托销售代理机构处为空白，无签字盖章，双方未提交结算单。2007年6月1日朱xx被xx有限公司唐海分公司聘任为“x”小区售楼部经理。孙xx曾在26份优惠申请书中签字。被上诉人二审庭审中主张尚有1000余万元购房款没有收回，上诉人称不排除这种可能性。

以上事实有《销售合作协议》，两份补充协议、收据、房屋买卖合同、优惠申请、双方当事人陈述等证实。

原审法院认为，原、被告于2007年4月16日所签订销售合作协议，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定应认定为合法有效，双方均应按协议约定内容全面履行。在协议签订后，双方曾签订两份补充协议，但在其后又予以废止，双方对此并无异议，故原告依该两份补充协议所提出的诉讼请求不能成立，法院不予支持。按原协议原告方要求被告给付佣金及溢价款，并由于被告违约而要求支付违约金，当事人对自己的主张应提供证据予以证实，不能提交充足证据证实的要承担举证不能的法律后果，原告所举证据不能证明其全面履行了协议而被告存在违约行为，因为协议约定，其对外以甲方售楼部名义售楼，以代理人身份签署买卖合同，而本案所涉房屋买卖合同均无原告方代理人签字，双方约定结算方式为乙方出具“结算单”，甲方审核确认并签字盖章作为结算依据，而原告未能向法庭提供销售“结算单”，而且按照合同约定乙方未完成约定金额，应负责补足包销回款，未售出部分亦应由乙方补齐。原告方并无充分证据证明其履行了协议，完成了包销义务，故其诉讼主张不能成立，应予以驳回。被告方虽在答辩中提出要求原告承担违约责任，给付违约金100万元的请求，但并未提出明确反诉，法院不予审查。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：驳回原告xx公司的诉讼请求。案件受理费53730元，由原告xx公司负担。

xx公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销x市中级人民法院(2009)唐民初重字第x号民事判决;判令被上诉人根据《销售合作协议》向上诉人支付销售佣金和溢价款4504939.00元人民币;判令被上诉人根据《x住宅楼销售补充协议书》向上诉人支付销售佣金和溢价款408646.00元人民币;判令被上诉人向上诉人支付违约金500000.00元人民币;判令被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金，按应付销售佣金和溢价款总额的每日万分之一计算，自2007年8月1日起至被上诉人实际支付时止;本案一审和二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(一)、上诉人已按合同约定完成了包销任务，被上诉人应当向上诉人支付房屋包销佣金和溢价款共计人民币4504939元。(二)、被上诉人恶意不履行合同义务，但被上诉人不履行确认上诉人销售成果的行为却成为上诉人败诉的理由。《销售合作协议》的原意应当是上诉人以被上诉人售楼部的名义出现，上诉人在房屋买卖合同中以代理人名义出现不符合《销售合作协议》的原意。另外，从字义上看，“以代理人身份签署买卖合同”并不等于上诉人售楼人员一定要在买卖合同上签字。其次，被上诉人与购房者签订房屋买卖合同，被上诉人不允许上诉人的售楼人员在房屋买卖合同上签字。不能将上诉人售楼人员是否在房屋买卖合同上签字作为上诉人是否履行《销售合作协议》的依据。上诉人在履行合同期间，多次向被上诉人出具“结算单”，但被上诉人拒不理睬。在上诉人已经房屋销售完毕的情况下，被上诉人拒不对上诉人的工作成果进行签字确认，被上诉人不签字确认的行为本身就是一种违约行为，不能让上诉人来承担被上诉人违约的不利后果。(三)、上诉人已经向法庭提供了相应的证据，充分证明上诉人已经实际履行了合同，完成了238套房屋的销售。(四)、上诉人拥有来电来访记录原件、排号单原件、部分收款收据复印件、经被上诉人审批的优惠申请原件、部分认购协议原件、经上诉人签字确认按揭客户资料移交统计表原件、退房申请及协议原件、唐海家园销控表原件等原始售楼资料，充分证明上诉人已经全面履行了《销售合作协议》。(五)、由于合同约定的是包销，而不是代销，只要包销期满后包销的房屋已全部售出，被上诉人就应当按照合同约定的包销售楼数量支付佣金和溢价款。从包销法律关系出发，在包销期满后已经售出的房屋应当视为都是上诉人销售的，被上诉人应按照包销期满后的最终销售结果向上诉人支付佣金和溢价款。

xx有限公司辩称：(一)、xx公司诉请事实没有证据加以证明，人民法院应驳回原告诉讼请求。《销售合作协议》、两份《x住宅楼销售补充协议书》只能证明上诉人与被上诉人签订了协议，并不能证明上诉人实际履行协议。其实，上诉人自始就没有履行双方签订的协议，没有销售一套楼房。如果上诉人销售了房屋，就应当能提供被上诉人认可的售楼周报、月报表、上诉人代理人签字的《商品房买卖合同》，以及由被上诉人签章的售出楼房“结算单”。其次，上诉人提交的x小区销售全额付款统计表、x小区销售首付款统计表、x小区开发商销售结算表、客户资料统计表、付全款的收据清单及收据、支付首付款的收据清单及收据,只是上诉人单方制作的一些表格，和一些没有任何证明力的复印件。上诉人在重审程序中拼凑的招聘广告、房屋租赁合同、机动车销售发票、宣传单、宣传彩页、发票、罚款收据等材料更是与本案没有任何关系，而且大部分是没有任何证明力的复印件，这些单方拼凑的材料由于没有被上诉人的认可，根本不能作为证据使用，没有任何证明力。上诉人没有证据证明自己的事实主张，只能承担举证不能的法律后果。(二)、xx公司自始未履行原被告双方所签订协议，属根本违约，应承担违约责任。上诉人单方解除协议，单方违约。依据双方于2007年4月16日签订的《销售合作协议》第十一条规定，上诉人自始不履行协议，单方违约，上诉人应支付给被告违约金共计100万元。

一审认定事实清楚，适用法律正确。恳请人民法院驳回上诉，维持原判。

本院认为：xx公司与xx有限公司于2007年4月16日签订的《销售合作协议》合法有效，双方应该严格履行。双方签订的两份补充协议，有朱xx的签字确认已经废止，故上诉人依该两份补充协议所提出的请求法院不予支持。根据《销售合作协议》的约定，xx公司对外以xx有限公司售楼部名义出现，以代理人身份签署买卖合同，每个考核期由xx公司出具结算单，xx有限公司审核，签字确认。上诉人主张238套房屋全部由其售出，但是自始至终未能提供结算单和售房合同证明其完成了协议约定的包销任务。从被上诉人提供的本案争议的238套房屋的买卖合同看，委托代理机构均为空白，显示不出上诉人在签订合同的时候曾经以委托代理人的名义出现，亦无法证明238套房屋为上诉人销售。另外，被上诉人主张包销回款尚余1000余万没有收回，上诉人认可存在这种可能性。故本院认为，上诉人未按照《销售合作协议》完成包销任务，没有达到合同约定的结算和支付条件。上诉人请求被上诉人支付佣金和溢价款以及逾期支付的违约金缺乏合同和事实依据，综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回xx公司的上诉，维持原判。

一审案件受理费53730元，二审案件受理费53730元由上诉人xx公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 邢荣允

代理审判员 马艳辉

代理审判员 宣建新

二〇一〇年三月三十日

书 记 员 张 萌