一、讨论之界定——作为归责原则之过错和作为构成要件之过错

　　过错是现代侵权法上的中心概念，但是需要指出的是过错一直是在不同的意义层面上被讨论使用着，所以首先有必要说明的是我们此处所说的过错是在何种层面上展开的。

　　过错之所以成为现代侵权法中的中心概念，是和过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，一种法律上可得非难的心里状态，一种“人格过错”，耶林说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，是蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”，在这个层面上过错是一个事实概念，纯粹是道德评价的对象，这种理解等同于通常意义上对过错的理解。

　　但是这仅仅是在法律精神，法律原则层面上的讨论，当这种精神、这种原则外化为法律的具体制度的时候，过错作为一个法律上的概念必然同时改变了内涵。原因很简单，法律上的概念都包括了法律的评价，对于能够真实感知的对象，例如物、行为，法律上的物和行为尚且不同于生活中的物和行为；对于法律无法直接感知的对象，法律必须通过一定的媒介来拟制。作为归责原则的过错更接近于现实的作为一种心理的过错，但是作为具体构成要件的过错是作为归责原则的过错的形而下。

　　这完全等同于行为能力的规定。法律对于行为能力的规定，其精神无非就是考虑到不同的人有不同的智识水平，应当区别对待。但是法律无法具体考察每个人的具体智识标准，所以法律通过可以客观判断的年龄来标志人的这种一般的智识水平。实际上18岁生日之前的一天和18岁生日之后的一天，作为个体的人没有任何变化。并且这种判断标准的客观化在某些时候会导致不公平，会导致对设置行为能力初衷的背离，例如在已经达到18岁标准，但是智力水平低于法律要求的一般水平，同时又达不到限制行为能力人这一法律网开一面的标准的时候，其实是法律由于自身所无法克服的弊端而不得不牺牲了少数人的实质利益。

　　法律上的人从来就是一个拟制的人，早在罗马法上，法律上拟制的人就不包括生物学意义上的人-奴隶。自德国法后，法律上的人虽然不再以身份为划分标志，但是法律以意思表示为中心来创造了法律上的人。法律要进行规范性的调整，这就是不可避免的牺牲。

　　过错在侵权法中的地位同行为能力的拟制是同样的机理，只是由于在两个层面上，都未作区分的都用了同样的语词-过错，所以导致了很多不必要的争论。

　　关于对于过错的主客观之争，我们认为对下文的讨论影响不大，客观说认为“导致赔偿责任的不是（因其本质而无法‘抽象’认定的）‘过错’，而是对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离”，但是为了解释这种归责的正当性，不可避免的客观说还是在找寻某种理论基础来作为其上位的指导，所以我们认为客观说毕竟还是在法律原则的下位，即在具体的法律制度上来谈论过错的。

　　所以本文所讨论的其实是在具体的侵权法中，侵权行为构成层面上的过错，纯粹是一个法律的概念。于是第二个问题就转化为这两种过错如何衔接的问题。

　　由于各国即使同在构成要件的层面上，过错概念还是不同的，fault和negligengce和中国民法典中的“过错”就不是一个意思。所以先有必要在各个特殊的侵权法体系之外讨论过错应当具有的地位和基本内涵。

　　二、过错在侵权法中的地位

　　侵权法是一种损害赔偿法，在刑法从侵权法中分离之后，剩下意义上的侵权法的主要课题就是如何在一定社会中解决对损害的填补问题，而惩罚就降至次要和例外的情形。因此一定的损害以及损害行为是任何侵权法体系所无法回避的两个因素，即构成侵权的事实要件。问题是如何将这一损害归结于一定的行为人，使之承受这种不利益，这也就是侵权法上的“归责”。

　　首先是事实的因果关系，当然事实的因果关系有时会牵扯至极为广泛的范围，法律于是对于事实中的因果关系做了限定，也就是说对于这种纯粹客观的事实要素加进了法律评价的因素，但是在一般情况下，这三者还是一个事实要件，对这三者的认定，完成了进入侵权法评价视野的工作。

　　然后展开了侵权法的评价过程。

　　评价的中心问题是：是否有法律所反对的情形存在。也就是说这种行为是否法律认为是错的，与“法律所违背”，并要求承担一定的法律上的不利益。在这个意义上，违法性是侵权行为的核心概念。

　　但这只是一种框架性的概念，何谓违法性？如果认为损害本身就构成违法，那就是客观归责；如果认为是行为对法律禁止性规定的违反本身就构成违法，那么是严格责任；如果认为是行为人的人格态度，那就是过错责任。所以此处的违法性概念只有解释论上的功能，没有一种构成上的功能。

　　显然现代侵权法体系是以过错责任原则为主，（新西兰例外）。所以在过错责任的体系之下，过错就是违法性的核心概念，是一个真正的归责要件，决定是否受到法律的非难，从而属于一种规范性要素，主观性构成要素。

　　三、过错的基本内涵及基本构成

　　前面已经讨论过，过错在现代侵权法中所解决的是一个归责理由的问题，是一个评价的过程，但是法律要展开评价，首先心理是无法感知的，那么必须通过某种可得直接感知的媒介来评价，因此过错在侵权法中的基本内涵可以通过以下几个方面来理解：

　　（一）通过什么来评价-法律通过行为这一载体来评价，事实上法律的规范对象只能是行为，通过对行为的规范达到对人内心的指引。法律通过行为的判定（主要故意）或者推定（主要过失）来认定存在过错。

　　同时这种推定是可反证的，否则就完全等同于严格责任或者客观归责。

　　（二）评价的标准-一般理性人标准，或者是善良管理人标准，或者是善良家父标准，总之，意思是一样的，法律抽象出一般人的标准，来衡量行为人，如果达不到这个标准那就是推定有过错，所以也称为抽象轻过失。

　　作为构成要件层面上的过错即此处的过错“对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离”，即违反了相应的注意义务。

　　（三）如何来评价-这种判断评价必须委诸于司法实践，立法无法解决这个问题。这一规定，属于一种开放性要件。即便是刑法，要求严格的遵守“罪刑法定”，但是在判断过失是否是违反一般的注意义务时，还是不得不交给法官解决。也就是在这种意义上说侵权行为法是立法和法官共同完成的法。立法如果要限制法官可能出现的随意性，那只能通过两个途径：

　　1、通过过失的类型化；

　　2、通过对判断程序的控制。对判断程序的控制，就是下一步讨论的侵权行为的构成要件问题。

　　所以在侵权法中过错是指对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离，即违反了法律所要求的作为一般社会成员所必需要的注意义务。

　　所以对于侵权法上过错的构成可以从以下几个方面获得第一层次的深入：

　　1、注意义务在横向上包括两个方面：预见义务和结果避免义务。这种构成起源于德国的司法实践，为英美法所吸收，同时也为日本和台湾吸收，而至通说。理解这种构成在我国不成问题，在我们所熟悉的刑法中过失的两分法，疏忽大意的过失和过于自信的过失，其中疏忽大意的过失是违反了预见义务，过于自信的过失是违反了结果回避义务，因为行为人已经预见到行为的结果可能产生损害。故意也可以融入这种构成，即违反了结果回避义务。除非在法律特殊需要的情况下，故意不必从中独立区分出来。在侵权法中区分的意义不大。

　　2、注意义务在纵向上考察，其构成又包括三个方面：1、注意标准，即应当注意的问题；2、注意可能，即能否注意的问题；3、没有注意，即注意的违反。

　　3、根据判断参照的标准可以区分为：重过失（故意），抽象轻过失，具体轻过失在纵向的层次上可以合理的推断出法律评判阶段的步骤。在这一结构中，所谓应当注意的问题就是违法性的问题。将其单独提出来就是违法性要件。违法性中的注意义务的违反包括应当注意，但是没有注意，也就是提出其中的两个。剩下能够注意，没有注意就构成归责意义上的过错。

　　四、过错的判定

　　（一）对构成要件性质的理解

　　何谓构成要件？对于构成要件，我们的理解是：构成要件不仅仅是一个事实问题，更重要的是一个价值判断问题。

　　侵权行为在不同的国家在事实方面总是大同小异的，所以也就是有人所提出的，不论是法国的三要件还是德国的五要件或者是台湾的七要件，都没有因为少了几个要件的规定，在认定侵权行为时就发生了不可克服的困难，就像流水线生产中，少了一个工序，生产出来的电脑就少了一个音箱或者是少了显示器。所以说各个国家在司法实践中在判定一个侵权行为的时候，所考虑的因素是差不多的，只是这些因素如何排列组合而已。

　　当然也不是说，既然各个司法实践都能自我解决好，立法就可以回避自己的责任，立法应当在各种排列组合中找到一种理论上更有说服力，在司法中更富于操作性的方式，即有关构成要件规定的选择。

　　所以同时要指出的：并非有所谓的几个构成要件就一定是并列的，彼此独立的，就像挑东西，颜色质地大小价钱四要件一一符合就行了，而是一个立体的渐进的判断认定过程-作为前提，这可以很清楚的解决违法性和过错的纠葛。

　　（二）构成要件中的违法性和过错的划分

　　在前已经讨论过损害，因果关系以及行为是每一个侵权行为法体系都不可避免的三个事实性要素，也许在不同的立法体制中会有不同的叫法，或者会有交叉，重叠，但是基本的要素是不可回避的。

　　既然侵权行为法上的构成要件是对于行为从不同层次上的考察，因此虽然判断的基准是同一的，但是阶段步骤却可以不同。

　　从注意义务的违反的构成中可以将法律评价分为两部分：

　　其一法律必须表达出判断标准，也就是每个人在正常情况下通常要考虑遵循什么的问题，这是违法性层面的问题。违法性不是简单的违反制定法的规定就是违法性，违反制定法只是违法性的认定参考因素，但是不是构成因素。在很多情况下，侵权法没有现成的其他法规可以引用，侵权法必须独立的判断自己领域的对与错。所有构成违法性的是“对一般注意义务的违反”。（从结果违法到行为违法）

　　其二法律必须表达对于行为人能期望什么的问题，也就是考虑在特定的情况下行为人是否能尽到这种注意义务（预见和结果避免义务）的问题。所以有人提出了在前述违法性中讨论的过错是所谓的客观过错，以区别于在归责中讨论的主观过错。其实在构成层面上讨论的过错都是法律的拟制，都不是行为人的内心心理，都不是原初意义上的过错，所以都是客观概念。但是为了以示区别，暂且称之。

　　所以通常所考虑的过错在认定过程中被抽成两个方面：违法性和过错。只是为了方便认定。

　　（三）关于违法性

　　如何判定违反一般注意义务：判断的参考依据有很多，展开讨论之前先对德国法上的认定作一种简单的分析。因为德国法首开违法性独立的先例。

　　德国法上的侵权分为三个类型：

　　1、故意、过失侵犯他人权利。此处的权利局限于绝对权，因此权利被侵犯本身就认为是违法的（史尚宽）也就是在三个事实要件认定之后，直接从损害推定违法，作为推定的反证-是否有违法阻却事由的存在。违法性被确定后，即推定允许反证的过错存在。从而完成了侵权的认定过程。

　　2、违反以保护他人为目的的法律。在这一种侵权类型中，所不同的是：违法性的出发点是行为，行为违反法律的规定推定为违法性。

　　3、故意背俗。这一条起源于罗马法的恶意诉权的规定，是一种补充性条款（即使在罗马法中也是补充性的）。在德国法没有规定名誉权和隐私权以及荣誉的保护的时候，这一条被用来解决这一问题。但是在现在这一条的用武之地已经大大变小了，只是在德国法特殊的这种三款的规范体制之下，作为拾遗补漏的条款，王泽鉴说，是一个衔接社会变迁的互动平台。但是并不是说，这就是一种事实尚存在的如同前两条款的一种有很强类型性的侵权行为，事实上，新的荷兰民法典就以另外的方式避免了这种遗漏。所以我认为台湾之所以还要在加入背俗的规定，完全是由于采取了德国一样的结构模式所导致的必然。所以在讨论一般侵权行为的构成的时候，没有太大意义讨论这一条款。

　　事实上在德国，背俗和故意一直是一物两面，认定故意就推定了背俗，认定背俗就推定了故意。所以这一条款不具有认定上的功能。

　　所以对于违法性的判定标准是丰富的，德国法就是在法国法的基础上根据违法性的类型化展开的。虽以德国法为例，但是却不是说这种模式是最好的，在第一种侵犯权利中，从权利损害结果出发，以结果不法来认定违法性，被认为在远因侵权和不作为侵权种发生了解释上的困难。所以以行为的不法来认定，通说认为在理论上更有说服力。

　　法国法之所以违法性独立一直都没有成为通说，原因之一也就是担心将违法性独立容易造成误解，以为没有违反法律的规定，就不存在侵权。事实上法律的规定只是一个参考标准，低于或者高于法定标准都有可能构成违法性。

　　（四）关于狭义的归责中的过错

　　关于归责中的过错。将违法性抽出以后注意义务的违反，实质就剩下讨论是否能够注意。在这里也是刑法中过失和民法中过失的区别所在：刑法是对于人的一种惩罚，所以总是不能摆脱对人实际内心世界想法的追究。所以这种所谓的主观过错在刑法中有及其重要的地位，同时也是争论集中的地方。但是作为民法值得庆幸的是，由于刑法民法不同的着眼点，民法在这方面可以更轻松的摆脱对主观心里的追究。侵权法的功能重在损害填补，侵权法中损害赔偿并不取决于故意过失，或者过失的程度（普鲁士民法曾规定过失的程度，以区别对待，但是行不通），赔偿的数额主要取决于损害的大小，所以道德上的谴责力度已经大大降低（当然在个别场合，并不是完全没有区别），侵权法上的责任在某种程度上体现了一种担保的性质。

　　既然如此，在能否注意的层面上法官所考虑的就不包括由于行为人自身的特质导致的实际注意能力低于法律所认定的一般人标准的情况。也就是说法律可以考虑周围的环境，是否能见度低，是否噪音有碍反应和听觉，或者是突发疾病，导致意识丧失或者失去控制力。但是法律不会考虑行为人教育程度特别低，考虑行为人天生有点傻，行为人视力极差。产生的最多的疑问在与这不是对这类人群及其不公平吗？产生这种疑问主要是我们讨论对视角一直是沿着行为人展开的，但是忽略了受害人，反之，对受害人岂不是更不公平？

　　当然这里其实还有一个现实的问题，那就是和违法性中的注意义务的标准的确定存在着实际上的交叉。如果将注意义务不断细化，考虑一般人在过马路时通常看到汽车在10米以内，并且按喇叭时不会贸然穿过去，这是一般人标准，但是那天大雾弥漫，而且路边的商店在店庆，非常嘈杂，法律就无法要求行为人有如此高的注意义务，这是对注意能力的考量。但是如果法官在考虑一般人标准的时候，直接以一般人在这样嘈杂的环境和这样的能见度中会有的注意水平，其实在考察违法性的时候就已经考虑到了归责中的能否注意问题。所以也有人提出，干脆以不当行为的概念来取代违法性，最传统意义上所理解的过错成为了在特殊情况下才考虑的概念。或者更可以接受的说法时传统所理解的过错成为了不当行为中的一个要件。

　　也许这种说法一时在感情上无法接受，但是我们认为理论上的承认已经是迟了一步，司法实践已经走到了这一步。

　　也许还需要强调说明的是，这种撇开对行为人自身状况的考虑是否还有足够的正当性。我们认为答案很明确，在大多数时候这种推定的功能是很强的，因为大多数人都是合乎法律所要求的注意能力标准的，只有在前面已经提到的当行为人的注意能力明显低于一般标准的时候，会对行为人产生不公平，但这是无法避免的。