国务院2010年1月28日公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)已近一年，但全国各地继续在旧制度之下，此起彼伏拆迁。恶性、惨痛的拆迁事件时见报道，大有与“拆迁变法”赛跑之势。

更早可追溯到2004年，宪法修正案颁布未久，即有论者提出修宪背景下《城市房屋拆迁管理条例》(下称《拆迁条例》)存在的诸多问题。2009年12月7日，又有北大五教授在“唐福珍事件”发生后，向全国人大常委会提出对《拆迁条例》展开违宪审查的建议。但令人颇为失望的是，至今未见立法改革的显著成效。

一项违宪性、违法性已经没有任何争议的制度，为何历数年而未得到实质意义上的改革?中央立法者既以一种比较委婉的方式，承认《拆迁条例》与上位法不一致，却为何始终不见修改或废止，而任其继续统治?

其原因在于，对“拆迁条例”进行的违宪审查，面临一个“系统性困境”。这个困境包括农村土地和房屋征收、规划“预征收”、土地财政、民主和中立司法等难题。而简单的“头痛医头、脚痛医脚”方法已难见其效。根本的出路是整体性改革，“突击一点、以点带面、齐头并进”，或许是可以选择的路径。

显而易见的违宪

《拆迁条例》的违宪性是明显的。根据2004年宪法修正案确立的征收条款，对土地或私有财产的征收，应建立在四个要件之上：其一，征收的主体是国家而非任何个人或私性质组织;其二，征收以公共利益的需要为目的;其三，以给予补偿为条件;其四，征收和补偿需依照法律的规定进行。

对照之下，《拆迁条例》存在三个明显违宪之处：

首先，只字未提征收，政府未经征收即许可对房屋实施拆迁。《拆迁条例》确立是强制模式。根据该条例的规定，房屋拆迁管理部门发放房屋拆迁许可证，并不需要被拆迁人的同意为条件。该条例3700余字，只字未提征收，政府未经合法有效的征收环节和征收决定，即授权拆迁人拆除房屋产权人的房屋，这是对合法财产权的肆意侵犯，是明显违宪的。由此，在法律上，形成了拆迁许可证和房产证之间的碰撞;在事实上，则形成了拆迁人与被拆迁人之间的矛盾、冲突甚至激烈对抗。

其二，房屋拆迁不区分公益拆迁和非公益拆迁。房屋的强制拆迁必须建立在合法征收的基础上，而合法征收又必须满足公共利益要件。《拆迁条例》全文并没有“公共利益”四个字。当前的城市房屋拆迁制度，并不区分公益拆迁和非公益拆迁。这不仅与宪法相悖，更是造成商业项目开发商从拆迁之中获取暴利、引发民众激愤的根源之一。

其三，补偿主体错位，“公法私法化”问题严重，政府规避补偿责任。《拆迁条例》要求拆迁人对被拆迁人给予补偿、安置，要求拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议， 也就是让补偿主体换位为拆迁人。在实践中，拆迁人有可能是政府及其部门，但更有可能是开发公司。以开发公司作为补偿主体，由其与被拆迁人商谈拆迁补偿事宜，实际上是把公法问题私法化，政府则得以逃避其在宪法上应该承担的补偿责任。而且，由于商业利益开发也采取强制模式，已经为前期获得项目审批、用地许可、土地使用权出让而付出巨大成本的开发商，当然不愿意看到拆迁久拖不决、无法及时收回其投入的局面，动辄采取暴力实施拆迁的原因，也就可想而知了。

新制度合宪化使命受阻

《拆迁条例》违宪性既然如此显著，依法理自当尽早修改或废止。但如果废止《拆迁条例》，而不同时以新制度取而代之，城市房屋拆迁工作就会无法可依。故此，国务院依《城市房地产管理法》的授权制定关于国有土地上房屋征收与补偿的行政法规，不失为权宜之计。

事实上，国务院法制办公布的《征求意见稿》，在原则上和基本架构上已经合宪化：

第一，明确规定了征收及其条件、程序，彻底改变了旧条例未经征收即发放拆迁许可证的荒唐的制度框架，符合宪法征收条款之中最起码的“征收”要件。

第二，确立了征收以公共利益为前提的原则，严格区分公益征收与非公益拆迁，实现了与宪法征收条款中“公共利益”要件的一致。

第三，完成了补偿主体归位，县级以上地方政府既是作出征收决定的主体，也是承担补偿义务的主体，是宪法征收条款之中“国家”的代表者。

然而，完成合宪的基本框架，并不意味着新制度设计就可到此为止。《征求意见稿》达到宪法上的形式要求，只是制度合宪化的起码步骤。新条例如何规定公共利益条款、征收和补偿程序条款、补偿标准条款、强制拆迁或搬迁条款、非公益拆迁条款等的具体内容，仍然是公众高度关心且争论不休的问题。其中，“什么是公共利益”“征收程序应该是怎样的”和“应该如何给予公平补偿”，是更为迫切需要解决的三个重大难题。

这充分表明，合宪化目标尚需在实体维度，通过法律技术问题的解决加以实现。换言之，宪法征收条款之中“公共利益”“征收”“补偿”等关键性但实际上又十分空洞的概念，需要在具体立法之中获得实在的意义，通过制度细节完成“充实宪法空洞概念”的任务。

然而，时至今日，新条例迟迟不能出台，意味着其合宪化使命正在受阻。阻力究竟何在?是部分人想象中的地方政府?开发商?或者二者之间的联盟?还是有更为深层的原因?

违宪审查遭遇系统性困境

提起违宪审查，人们会想起2003年的孙志刚事件，促使三位法学博士向全国人大常委会提起对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(以下简称“《收容遣送办法》”)的违宪审查建议。在建议后的一个月，国务院废止了《收容遣送办法》。与“孙志刚事件”相似，国务院也早在考虑修改《拆迁条例》，只不过，此番努力并未像“孙志刚事件”那样迅速得到一个自我纠错的合宪化结果。这是因为，对城市流浪乞讨人员，以救助管理取代收容遣送，并未牵扯更多体制性因素;而此次违宪审查建议，却深深地陷入了一个“系统性困境”。

这个困境主要由以下诸难题综合构成：

其一，农村房地征迁更为复杂。

当下中国的拆迁建设，有相当部分是发生在集体所有制土地上，发生在斑驳地夹杂于城市里的“城中村”和广袤的乡间田野。假如一个合宪、合理的城市房屋征迁制度出台，法治文明的阳光却无法同时照耀农村大地，那里的暴力、血腥强拆事件还依然频频曝光于媒体，那么，新条例对于中央立法者重塑其权威性与正当性，又能有多大助益?

而且，农村土地征收和补偿更为复杂。由于《土地管理法》规定以“土地原用途和不低于原有生活水平”为补偿标准，导致农地征收补偿过低，农民与政府在土地收益分配上严重失衡。扭转这一失衡状态，保证农民获得应有的土地收益，涉及多层次、多方位的问题。

这些问题包括：在农地集体所有制不变的情况下，农地使用权是否可以直接上市交易，打破国家垄断土地一级市场制度;若农地无法直接上市、没有直接可资比较的市场价，征地补偿标准应该是什么、如何确定或制定、如何适时调整;由于被征收土地的集体所有性质，征地补偿费应该如何分配，国家立法是否需要规范之;失地农民“城市化后”的生活、工作、养老等如何得到保障，等等。

其二，城乡规划缺乏正当程序。

在概念上，规划与征收是两回事，但又密切关联。其实，土地/房屋的征收与否，早在政府制定城乡规划阶段，就已基本定下来了。例如，政府规划将原来的居住用地改为工业用地或商业、旅游、娱乐用地，该地块上居民住宅的未来命运很有可能就是“被征收”“被拆迁”。在此意义上，政府征收的决定无非是依据《城乡规划法》，实施和执行城乡规划;城乡规划本身也就相当于“预征收”。

因而，前文讨论的政府征收正当程序，若不能与规划制定过程联系起来，就会陷入本末倒置的制度设计思路。当前，政府规划的朝令夕改随处可见，浪费、腐败、公众利益受损、生态环境破坏、名胜古迹湮灭，充斥在拆拆建建、建建拆拆之中。领导意志在政府规划制定过程中居支配性、决定性地位，是所谓“公共利益”“社会效益”的决断者。而合法权益有可能受到规划影响的公众，或者是受蒙蔽的无知者，或者是受轻蔑的无力者。

《城乡规划法》第26条规定，“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。”由此，制定规划过程的专家论证、公众参与基本原则，已经在法律上确立下来。

但是，一则，在中央立法层面上，该原则迄今未有配套的细化制度，以至于在地方政府的某些领导眼中，专家和公众意见只是实现其意志的工具，或者根本不听取，或者仅仅是走过场。

二则，更为重要的是，城乡规划尤其是控制性详细规划的制定或修改，在编制草案之前，就应该在规划所涉地区充分征求公众对开发、发展的意愿，惟有如此，才能保证公众在“第一时间”知情并参与到规划制定或修改之中，才能在“第一时间”就协调各方利益，并逐渐“过滤出”当地的公共利益共识。而在规划草案基本形成以后再征求意见，普通公众对充斥专业术语的草案内容会有一种疏远感和陌生感，对其中哪些内容是与其土地/房屋有密切关联的，并不了解得十分清楚。规划部门通常采取的上网公示或贴告示的公告方式，又不附加通俗易懂的说明，因此，即便依法履行了征求意见的程序，也不见得能切实获得公众的利益诉求。更何况，草案编制已经耗费不少行政成本，编制者也并不十分情愿对草案再做重大变动。

三则，依据法律规定，专家和公众意见的采纳情况及理由说明，仅仅是由编制者向作为审批者的政府报送，而无需向社会公开。公众更无法知晓、监督规划制定者对其意见是否重视、重视程度如何。

简言之，当前的城乡规划典型风格是“少数人决策”，很多情况下公众利益得不到有效理解和保护。公众参与更多是“象征性参与”，公众处于被动告知与接受地位，还未实现合作性参与、代表性参与、决策性参与，不可能发挥实质性作用

其实，若城乡规划的正当程序得以建立，位于上游的城乡规划经严格程序、汇融众意而形成，那么，到了下游的征收、补偿乃至拆迁环节，行政成本以及来自民众的阻力将大大减少。

其三，地方财政、经济发展、人民福利难以平衡。

在土地(房屋)征收领域，还包含着一个地方财政问题。中国的土地财政建立在一次性收取土地使用权出让金(未来50年至70年的土地收益)的基础上。这种方式可以在很短的时间内，迅速聚集巨额的可支配财力。

从好的一面说，地方政府藉此可以改进城市面貌、吸引大量投资、改善城市居民居住条件、增加税收来源、就业机会和城市竞争力等。

从坏的一面说，有些地方政府领导也藉此搞“面子工程”、“政绩工程”，甚至从中寻租谋取私利。而这种特殊土地财政最具危害性的是“寅吃卯粮”，对未来的地方政府和地方民众，构成严重的资源威胁和财政紧张，是一种严重的代际不公平。

在土地(房屋)的征收补偿领域，若按上述合宪化制度设计思路，规划、征收与补偿程序皆更多地引入公众参与，而非地方政府“一口说了算”，补偿标准也提高至市场价或接近市场价，那么，土地重新开发利用的进程势必在一定程度上放缓，地方政府的土地出让金收入也就会相应减少。

其四，民主不健全、司法不独立。

如前所述，由于公共利益的不确定性，需要一个更具民主性的规划、征收与补偿程序将其“过滤”出来。而土地/房屋权利人认为规划、征收不符合公共利益标准，或者补偿决定没有达到公平标准，皆可通过诉讼，寻求法院的公正裁判。这种建立在过程正当性基础上的制度设计，需要民主制度和司法制度的支持。

然而，立法在实施中成为一纸具文的现象，在当下中国并不鲜见。在农村土地征收领域，补偿标准低于法定标准、报批手续形同虚设、补偿安置方案不公告、不征求意见、土地补偿款分配暗箱操作等违规问题较为普遍。司法受制于地方政府的不独立地位，也使得许多土地/房屋征迁案件没有得到法院的依法审判。未来“看上去很美”的土地/房屋征迁立法，出台后能否得到有效执行和实施，同样令人担心。

以点带面推进系统改革

综上，对《拆迁条例》的中国式违宪审查看似简单，却比起《收容遣送办法》难上百倍。国务院的自我纠错，既有立法权限上的障碍，也有一系列相关制度的掣肘。若不能同时解决以上难题，新条例或新修订《土地管理法》，不仅会在立法过程中受阻，即便制定和颁布了，也可能沦为实践中的花瓶摆设。

基于此，总体上可沿循以点带面、循序渐进的改革方案，走出系统性困境。依时间之序，可先从国有土地上房屋征收与补偿条例的制定，延伸至《土地管理法》的修订，以解决集体土地征收补偿问题，从而保证城市、农村“基本平等地”实现更为文明的征迁制度。未来时机成熟时，制定统一的不动产征收征用立法。

更进一步，应该考虑财税制度与城乡规划制度的改革。改革财税制度，一方面，尽快终结地方财政对土地出让金的过分依赖，建立合理的“用明天钱、办今天事”的适度紧缩财政和稳健财政;另一方面，保证地方财权与其事权相匹配。

与此同时，在城乡规划领域应该推行富有意义的公众参与、公共议论程序，以在征迁制度上游建坝设闸，拦截权力滥用之洪水，充分体现规划、征收的民意和公益。

至于以加强地方人大制度为核心的民主政治建设，以实现独立公正审判为目标的司法改革，也要进入日程表。和谐的、文明的不动产征收征用，最终必将落户于决策民主、司法公正的法治环境之中。

这样一个流程大致上是：“国有土地上房屋征收与补偿条例+《土地管理法》修改”(第一阶段)→“财税制改革+城乡规划制度改革”(第二阶段)→“地方民主建设+司法改革”(更为长远的目标)。即新条例是“突破点”，土地管理、城乡规划、财税体制、地方民主、司法公正等是“辐射面”，以点带面地系统推进。

在解决这些系统性难题的过程中，公众需要一定的耐心、宽容和不放弃;中央立法者需要相当的政治勇气、智慧和果决。后者更须谨慎对待公众可能在长期等待中对制度自我纠错能力失去信心。