导读：本文分析了离婚损害赔偿的概念，权利主体和责任主体。并对离婚损害赔偿制度中的法律特征、行为主体进行了界定。是否可以获得赔偿可对照本文得出相应的数据。

　　据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人，因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。《婚姻法》修正案中新增了离婚损害赔偿制度，即第四十六条 规定。该规定提出，重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。如何正确理解和适用该规定，是当前亟待解决的问题，对维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。

　　一、离婚损害赔偿的概念

　　所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方因重大过错违法侵害另一方的合法权益，致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方所受到的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。该项制度在国外立法制度中已有几百年的历史。

　　二、离婚损害赔偿的权利主体与责任主体

　　根据《婚姻法》第四十六条的规定，有权提起离婚损害赔偿的权利主体应当是婚姻关系中无过错的一方。而这里所指的无过错应当是相对与离婚损害赔偿而言，不能因为在婚姻关系中存在一定的过错而否定提出离婚损害赔偿的权利。也有学者认为权利主体包括其他家庭成员，但笔者认为其他家庭成员基于遗弃、虐待等原因享有的赔偿请求权是不以婚姻或家庭关系为基础的，是独立于身份关系的。因此，其他家庭成员享有的损害赔偿请求权并不同于离婚损害赔偿的请求权，其他家庭财产是不宜作为离婚损害赔偿的权利主体的。

　　根据《婚姻法解释(一)》第二十九条之规定承担离婚损害赔偿责任的主体，应当为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将第三者列为赔偿责任人。

　　三、离婚损害赔偿制度的法律特征

　　1.法定性。离婚损害赔偿的主体、可以请求赔偿的事由，均是法定的。

　　2.救济性。离婚损害赔偿制度具有救济的功能，这是离婚损害赔偿制度的基本功能，通过赔偿，使受害方的损失得到填补，受侵害的权益得到恢复和救济。

　　3.惩罚性。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。而通过责令婚姻侵权者承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，受到惩罚。

　　四、离婚损害赔偿构成要件

　　1.违法行为。行为人实施了违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益，违反夫妻的忠实义务，相互扶养义务的行为，即《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形。必须指出的是，该条采用了列举式规定，并没有做出兜底条款。因此，除该条规定的情形外均不能主张离婚损害赔偿。如赌博、嫖娼等行为，或虽实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚精神损害赔偿的法定违法行为。

　　2.损害结果。由于行为人的违法行为给另一方造成的财产损害和精神损害。财产上的损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分，主要可以表现为被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社会评价降低等。

　　3.违法行为同损害结果存在因果关系。损害结果是由违法行为引起的，两者间存有必然的因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因。

　　4.行为人主观过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方或第三者主观上的故意或过失。离婚精神损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。

　　由于离婚损害赔偿的特殊性，在满足以上要件的同时法律还规定了另外一个主张离婚损害赔偿的条件，也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果。因此，在婚姻关系存续的状态下，是不能主张离婚损害赔偿的。

　　五、离婚损害赔偿“无过错”的认定

　　有权请求损害赔偿的是“无过错方”，而界定“无过错”的范围是什么?是完全的无任何故意或过失，还是仅针对没有第四十六条规定的四种情形?这是司法解释没有涉及的。笔者所知的目前关于此问题的观点有三种。

　　第一、无过错是相对的，即只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错。比如妻子无理取闹动手抓扯，丈夫还手致妻子身体受到一定伤害，或者因妻子发生婚外情，丈夫将其殴打致轻微伤，丈夫均构成家庭暴力，而妻子属于无过错方。

　　第二、只要一方的其他过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形，没有直接因果关系，那就是无过错方。但这种因果关系在实践中很难认定。过错方可能在离婚时找出种种理由，将对方先前的细微过错作为原因，但其实并非如此;甚至是在自己的过错行为之后才知晓对方先前的行为，却以此作为原因。

　　第三、“无过错”就应是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不违背法律和道德的要求。但此种要求过于严苛。

　　笔者赞成第一种观点，而且认为人民法院可以在无过错方要求损害赔偿的同时，视其是否有其他过错行为和过错程度，相应减轻过错方的赔偿责任。

　　六、离婚损害赔偿的过错行为

　　离婚损害赔偿的过错行为是指违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益，违反夫妻的忠实义务，相互扶养义务的行为。根据《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的;②有配偶者与他人同居的;③实施家庭暴力的;④虐待、遗弃家庭成员的”。因此，只有存在该条规定的四种情形才能够主张离婚损害赔偿。

　　1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。它不仅包括法律婚姻，也包括事实婚姻。而以夫妻名义共同生活的表现是多种多样的，如举行婚礼、公开自称或介绍为夫妻、以夫妻名义对外处理事务、生养小孩、申报户口、购置住房等等，或者双方虽然没有自称是夫妻，但其行为使群众认为其是夫妻的也应当视为重婚行为。在刑事法律上对重婚的认定，根据最高人民法院的司法解释规定必须是同居生活在6个月以上。

　　2、有配偶者与他人同居。同居是指没有合法的婚姻关系的两个异性不以夫妻名义在一起共同生活，履行夫妻义务。有配偶者与他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。对于同居，由于同居与重婚只是在名义上有所不同，它们在侵害的对象、侵害的形式、侵害的内容以及结果上都是相同的，因而其赔偿的原则和内容也不应与重婚有所区别。

　　3、实施家庭暴力。根据最高人民法院的司法解释的规定，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这些暴力可以是单独的，也可以是混合的，而且大多表现为混合暴力。对于家庭暴力，受害人不仅会受到身体的伤害，还可能在暴力下造成精神的损害。

　　4、虐待、遗弃家庭成员。虐待是指行为人持续性、经常性的以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。虐待也是家庭暴力的一种。受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重的，对此应视虐待、伤害的时间长短和程度，加大惩处力度，加大精神、人身赔偿的数额。遗弃是指对家庭成员负中有负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对缺乏生存能力需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽的义务的行为。如不给患病的家庭成员治疗、对没有自理能力的家庭成员不管不顾等，遗弃行为往往会对被遗弃的家庭成员的生命健康及精神造成极大的伤害。

　　七、离婚损害赔偿数额的确定

　　1、财产损失。财产损失应当包括直接损失和间接损失、实际财产损失和可得利益损失。通常情况下，对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。但是，并不能因此就否认离婚损害赔偿包括财产损失。在过错人实施了家庭暴力时，必然会造成人身的伤害，因此造成的经济损失，作为无过错方也有权要求赔偿;而虐待、遗弃家庭成员时，也同样可能发生财产损失的赔偿，这些物质上的损失都应当由过错方个人用其财产予以赔偿。对于重婚或同居，如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权，如过错方为第三者提供了生活费用、生活物资、生产物资和产业以及其他经济开支等，除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外，还应另外判决重婚者予以相应赔偿，以惩罚重婚者。

　　2、精神损失。侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。由于离婚损害赔偿制度侧重于保护合法的婚姻关系所确定的夫妻的身份关系，是一种特殊的身份权，它与财产权有所不同，不能直接体现为物质利益，主要是一种精神上的寄托和愉悦。当过错方实施了导致婚姻破裂的行为，必然给无过错方精神上带来极大的损害，因此需要赔偿无过错方的精神损失。离婚损害赔偿的精神损害不同于一般民事侵权所造成的精神损害，不应适用一般民事侵权精神损害赔偿的规定。对于离婚损害赔偿中精神损失赔偿标准应当根据过错方侵害的手段、方式，给受害人造成的损害程度、后果及其承担责任的经济能力，并要考虑当地平均生活水平等诸多因素予以综合判断、自由裁量。确定离婚精神损害赔偿的数额，应坚持补偿原则、公平原则、法官自由裁量原则。损害赔偿金确定因素。对离婚财产损害赔偿金、精神损害赔偿金 、抚慰金数额的确定，应根据保护合法婚姻家庭关系，保护无过错配偶合法权益的原则，财产与精神损害赔偿金综合考虑。因此，主要应当以一方过错程度以及具体情节，过错给对方所造成的损失的程度和后果，包括财产损失的具体情况和精神痛苦的程度，还应当考虑当事人的年健康状况、生活水平和就业能力等因素来确定。

　　①过错人的过错程度。结合过错方过错行为的过错的轻重，动机等因素加以考虑;

　　②过错行为的具体情节。如侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

　　③过错行为所造成的后果。无过错方遭受损害的权益的损害程度，精神上所受痛苦的程度。根据离婚损害后果的轻重，来确定赔偿责任大小和赔偿数额的多少;

　　④过错人的获利情况。应当结合侵权人应过错行为的获利情况，来确定对其的惩罚;

　　⑤过错人承担责任的能力。过错方承担责任的经济状况总值，谋生能力等。损害赔偿一方面是为了弥补无过错方遭受到的损害，另一方面是为了惩罚过错方。所以，在确定损害赔偿数额时必须考虑过错方的承受能力;

　　⑥受诉法院所在地平均生活水平。对无过错方遭受损害的弥补应当结合受诉法院所在地平均生活水平，不能脱离客观情况。

　　除此之外，还应考虑无过错方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及谋生能力等。如果导致配偶残疾的，还应赔偿残疾人抚慰金。

　　在处理离婚时提起的离婚损害赔偿，应在财产分割之后，由过错方以个人财产和分割所得的共同财产进行赔偿。

　　八、离婚损害赔偿请求权的行使

　　根据婚姻法司法解释的规定，人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法的规定书面告知当事人有关权利义务。并根据不同情况分别处理：

　　1、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

　　2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

　　3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

　　4、当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

　　法律所规定的一年内起诉的期限规定应当属于除斥期间，不适用诉讼时效中关于中止、中断的规定。