来源：私法网 作者：张成立

　　[摘　要]在日趋激烈的市场竞争中，经营者不仅应当重视科技进步、科技开发，提高产品技术含童，更应当保护自己的技术信息、经营信息等商业秘密。做为一种重要的无形资产，商业秘密和专利权、商标权一样，是经营者生存发展的锐利武器，是参与市场竞争的重要砖码。同时，商业秘密又不同于专利权、商标权，它更需要法律的严密保护。

　　[关键词]商业秘密 商业秘密法律保护 经管者 不正当竞争

　　一、我国商业秘密法律保护的发展历程

　　我国关于商业秘密保护的立法起步较晚，建国以后直到1991年基本上是空白。1994年4月9日，第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一名词。该法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”该法第120条第2款规定：“离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”1992年7月14日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见进一步界定了“商业秘密”的内涵和外延。该《意见》第154条规定“民事诉讼法第66条、第126条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、销售渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。《民事诉讼法》及其适用意见关于商业秘密的规定具有十分重大的意义。尽管它对商业秘密的保护仅仅反映在民事诉讼活动范围内，尽管它尚未揭示出商业秘密的本质含义，但是，它明确了商业秘密的范围，昭示了商业秘密受到我国法律保护这一立法方向，在社会上引起了十分积极的反响。

　　1993年9月2日，第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第10条对“商业秘密”做出了科学界定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。同时，该条还明确列举出了几种常见的侵犯商业秘密的行为：“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯他人的商业秘密。”该法第20条、第25条明确规定了侵犯商业秘密应承担的民事责任、行政责任：给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，并应承担被侵害的经营者调查该侵权行为所支付的合理费用;监督检查部门应当责令侵权人停止违法行为，可以根据情节一万元以上二十万元以下的罚款。《反不正当竞争法》对于我国商业秘密的法律保护具有里程碑的作用，它第一次科学阐述了“商业秘密”的本质内涵，第一次明确列举了侵犯商业秘密的行为，第一次明确规定了侵权人应承担的民事、行政法律责任，标志着我国商业秘密的保护正式进人法制化轨道。

　　为了保证《反不正当竞争法》关于商业秘密保护的规定落到实处，1995年11月，国家工商行政管理局颁布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。该规定不仅对商业秘密的内涵做了进一步的诊释，对侵犯商业秘密的行为做了明确列举，而且明确了工商行政管理机关是处理商业秘密纠纷的行政机关。同时，该规定明确了商业秘密纠纷行政处理的程序、工商行政管理机关可以来取的行政强制措施和行政处罚。该规定做为行政规章，其颁布实施是对《反不正当竞争法》的有力补充，使商业秘密自然而然地置于行政法的保护之下。

　　1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议对1979年刑法进行了修订。新《刑法》将商业秘密的保护纳人自己的调整范围，设立了个新罪名一一侵犯商业秘密罪。该法第219条明确规定：“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”新《刑法》将侵犯他人商业秘密造成重大损失的行为定为犯罪，弥补了原有法律对商业秘密保护的不足，大大增强了商业秘密的法律保护力度。

　　综上所述，自1991年至现在，经过短短几年的发展，我国已初步建立起具有中国特色的、符合我国实际的商业秘密法律保护体系。其中，《反不正当竞争法》、《刑法》是这一体系的主体。该体系横跨四个法律部门：刑法、经济法、行政法、民事诉讼法，涉及三部实体法和一部程序法，初步实现了刑事、民事、行政的统一，实体和程序的统一，为我国商业秘密的法律保护奠定了坚实的基础。

　　二、商业秘密及其法律特征根据

　　《反不正当竞争法》、《刑法》的有关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。笔者认为，我国法律对商业秘密内涵的解释是十分科学而严谨的。但是，在理解和把握这一概念时，还应明确以下问题：1、何为“技术信息”、“经营信息”?根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等信息;经营信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。2、何为“权利人”?根据《刑法》第219条之规定：权利人既包括商业秘密的所有人，也包括商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。3、何为“采取保密措施”?《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密应采取的保密措施做了如下规定：“包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”4、何为“不为公众所知悉”?《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对不为公众所知悉做了如下解释：“是指该信息不能从公开渠道直接获取。”这里的“公开渠道直接获取”，既包括该信息在社会上随处可见，随处可取，又包括该信息在报刊、杂志、影视、音像、学术研究、讲演、讲课中予以公开。

　　商业秘密做为知识产权的一类特殊客体，既明确区别于政治秘密、军事秘密、个人隐私等一般秘密，又不同于商标、专利等知识产权的一般客体，它具有以下五个方面的法律特征：

　　(一)特定性。即商业秘密的内容是特定的。根据我国法律规定，商业秘密包括权利人的技术信息和经营信息两部分。尽管其表现形式多样，内容各异，但有一点是共同的，它必须是权利人有价值的技术信息和经营信息，具有新颖性和和非显而易见性，是权利人智力创造性劳动的结晶。因此，非技术信息、经营信息不属于商业秘密;一般性的、同行业熟知的技术信息和经营信息也不属于商业秘密。

　　(二)防范性。即权利人就其商业秘密主动采取了保密措施，防止内容泄露。采取保密措施是商业秘密的内在要求。如果权利人不加防范，其内容为社会公众所知，一商业秘密自然也就无“秘密”可言。采取保密措施还是商业秘密适应外部环境的需要。在激烈的市场竞争中，商业秘密是权利人的一笔财富，是竞争的武器。它的价值大小，威力强弱，很大程度上取决于权利人的保密效果。只有采取严格的防范措施，使商业秘密在尽可能长的时间内处于“秘密”状态，才能最大限度地保护权利人的利益。

　　(三)实用性。即具有确定的可应用性。商业秘密能够用于生产经营实践，为社会创造财富。商业秘密不同于一般的技术成果、理论成果，它的重要特征在于，与生产活动、经营活动密切相连，能够直接被人们利用，并产生较好的经济效益。

　　(四)经济性。即商业秘密能为权利人带来经济利益。这也是商业秘密的本质特征。商业秘密应当具有经济价值，它可能是某种经济利益，也可能是给权利人带来的竞争优势。不具有经济性的信息，不属于商业秘密。商业秘密的经济性也是保护商业秘密的根本原因。正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺。侵犯商业秘密行为的背后，是经济利益的驱动。权利人对商业秘密的维护，国家法律对商业秘密的保护，其重要目的也在于维护或谋求经济上的利益。

　　(五)秘密性。即不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。商业秘密理所应当处于秘密状态，以此来维护它的价值。如果其内容为公众所知悉，其固有价值就有可能丧失殆尽，它也就不成其为“商业秘密”了。秘密性也是商业秘密与知识产权的其他客体，尤其是专利技术的重要区别所在。

　　三、侵犯商业秘密行为及其法律责任

　　侵犯商业秘密行为，是指经营者通过不正当手段，违法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密行为。

　　在激烈的市场竞争环境下，侵犯商业秘密行为的表现多种多样，主要有以下几种：

　　(一)不正当获取他人商业秘密。即侵权人采取不正当的手段直接获得权利人的商业秘密。侵权人往往采用盗窃、胁迫、利诱、假合作、假交流、高薪挖走权利人的专业技术人才、重金收买知悉商业秘密的人员等手段，有的甚至派遣“工业间谍”长期卧底。

　　(二)披露或使用不正当获取的商业秘密。侵权人侵犯他人商业秘密的根本目的在于获得经济利益或谋求竞争优势。因此，侵权人获得商业秘密后往往是自己使用，投人到自己的生产、经营之中。有时也出现侵权人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在侵权人为了削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密的内容。

　　(三)违反约定或规定侵犯商业秘密。这里的侵权人主要是那些合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。侵权人违反保密约定或规定，或者向他人披露、扩散权利人的商业秘密;或者擅自使用权利人的商业秘密;或者允许他人使用权利人的商业秘密。

　　(四)第三人间接侵犯商业秘密。主要是指第三人明知或应知侵权人的侵犯商业秘密行为，却仍然接受、获取商业秘密，加以使用或者披露、扩散。在这里，第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。

　　侵犯他人商业秘密是一种违法行为，侵权人应承担相应的法律责任。根据我国法律的有关规定，侵权人承担的法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任三种类型。

　　(一)民事责任。侵犯商业秘密行为的民事责任是基于侵权人实施了侵犯他人商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：侵权人实施了侵犯商业秘密的行为;侵权人给商业秘密的权利人造成了损害，这种损害既可以是物质的，也可以是非物质的;侵权行为与损害事实之间存在因果关系;侵权人主观上有过错，表现为具有侵犯他人商业秘密的故意。

　　侵犯商业秘密行为的民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失。在这方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，受害人的间接损失一般不予赔偿。损失赔偿额的确定要根据实际情况，受到侵害的经营者的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额;损失额难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润损失额和利润额均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类技术的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。法律同时规定，侵权人还应当承担被侵害的经营者因调查侵权人侵犯其商业秘密的行为所支付的合理费用。

　　(二)行政责任。根据《反不正当竞争法》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，侵犯他人商业秘密，尚未造成重大损失的，除承担民事赔偿责任外，还应承担行政责任。县级以上工商行政管理机关有权责令侵权人停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。同时，工商行政管理机关有权处理侵权物品：责令并监督侵权人返还载有商业秘密的有关资料;监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流人市场将会造成商业秘密公开的产品。

　　(三)刑事责任。根据新《刑法》的有关规定，侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。侵权人除承担民事责任外，还应承担刑事责任。给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　四、商业秘密法律保护之完善

　　我国的商业秘密法律保护已经取得了巨大的成绩，基本上能够适应市场经济的发展。但是，也存在一些亟待完善之处：

　　(一)明确商业秘密的必备条件。对商业秘密的准确界定是保护商业秘密的必要前提，只有符合法定条件的商业秘密，才受到法律的保护。现行法律仅规定了商业秘密的概念，没有明确商业秘密的确认条件，给司法实践带来诸多困难，导致某些技术信息、经营信息是否应受法律保护，难以确定，影响了一些案件的公正判决。因此，依据商业秘密的本质含义，尽快明确商业秘密的必备条件，已成当务之急。

　　(二)正确认识侵犯商业秘密的主体。现行法律认为侵犯商业秘密的主体不是一般民事主体，而是一种拥有法定生产经营资格的特殊主体一一“经营者”。同时，把现实存在的，侵犯商业秘密的非“经营者”也视为经营者。笔者认为，这是不恰当的。在现实生活中，侵犯商业秘密的主体是+分复杂的，既有法人，又有自然人;既有经营者，又有非经营者。主要包括：与权利人有竞争关系的单位和个人;与权利人有业务关系的单位和个人;权利人的职工;与权利人无任何经济联系的单位和个人等。因此，经营者和非经营者均可以成为侵犯商业秘密的主体。侵犯商业秘密的主体，不应当基于其是否从事生产经营活动，而应基于其侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密的主体应当是一般主体。

　　(三)明确侵犯商业秘密罪的定罪标准。《刑法》第219条规定侵犯他人商业秘密，造成重大损失的即构成犯罪。在这里，“重大损失”成为侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限。可是，“重大损失”到底是多少呢?目前尚无明确规定。为了便于司法实践，准确打击侵犯商业秘密的犯罪活动，国家立法机关、司法机关有必要对刑法第219条中的“重大损失”、“特别严重后果”做出明确解释。

　　(四)加大行政处罚力度。工商行政管理机关应加大对侵犯商业秘密行为的打击力度，增加行政处罚种类。根据目前有关法律规定，对侵犯商业秘密行为的行政处罚只有两类：警告、1万元以上、20万元以下的罚款。笔者认为，仅有这两类行政处罚是远远不够的。随着市场竞争的加剧，侵犯商业秘密的大要案不断发生。工商行政管理机关迫切需要采取新的处罚办法，诸如责令停业、吊销许可证、吊销营业执照、没收违法所得等。在商业秘密的法律保护上，国家应赋予工商行政管理机关以更大的权利，充分发挥它的作用。

　　(五)克服地方保护主义，确保司法公正。侵犯商业秘密行为的社会危害性极大，它不仅损害商业秘密权利人的合法权益，而且扰乱正常的市场秩序，危害整个社会的利益。由于某些地区、部门领导对此认识不足，在商业秘密法律保护上，存在严重的地方保护主义，导致某些案件无法公正处理。笔者认为，保护商业秘密是全社会的责任。它不仅有利于经营者，而且有利于消费者，有利于国家和社会。执法机关在处理商业秘密纠纷时，一定要秉公执法，一视同仁，坚决克服地方保护、部门保护，为良好的市场秩序提供法律保障。