【案情】

　　作为全球最大的中文搜索引擎，百度公司每天接收和处理来自全球的近50亿次访问请求，是最主要的中文信息搜索途径之一。但2012年3月，百度公司发现，当用户下载、安装奇虎360安全卫士软件后，在百度网址www.baidu.com中输入特定关键词进行搜索，搜索结果页面会出现红底白色的感叹号图标，若用户将鼠标移至该图标，会弹出显示“360安全中心”及360标识的对话框，该对话框显示“存在欺诈广告的网站”、“当前页面含有大量未经证实的广告信息，虚假广告可能给您造成财产损失，请您谨慎访问”等字样(以下简称插标)。若用户点击被插标的搜索结果，无法直接进入搜索结果对应的第三方网站中，而是跳转到360安全中心的官方网页，引导用户安装“360安全浏览器4.1正式版”，用户下载安装后，点击该浏览器页面上的“开始上网”，直接进入到该公司的导航网站hao.360.cn。

　　除搜索结果被篡改插入红底白色的感叹号图标外，百度公司还发现，用户使用360安全浏览器上网，页面首先自动绑定该公司的导航网站hao.360.cn，该导航网站页面顶部的搜索框上显示“Baidu百度”图标和“百度搜索”按钮。当网民在百度搜索框中输入与影视作品、游戏作品、安全软件等相关的搜索关键词时，下拉提示框中的搜索提示词会将网民引导至360自有的影视、游戏、软件等服务页面，而非正常情况下的百度搜索结果页面。

　　百度公司遂对上述行为在多个公证处、使用公证处提供的电脑进行公证，并将北京奇虎科技有限公司和奇智软件(北京)有限公司诉至法院。

　　【分歧】

　　本案的争论点之一是安全软件插标和网址导航站劫持流量的行为是否构成不正当竞争，其焦点在于上述行为是否违反了反不正当竞争法第二条的内容。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。这一条文的目的即在于维护市场竞争的良性发展，对于恶意实施不正当竞争行为的经营者予以制止，因此，奇虎360的行为是否具有主观恶意和客观违法性，成为评判其是否违反这一法条的关键。

　　对此，一种意见认为，奇虎360通过安全卫士产品，在百度提供搜索服务时默认开启插入标签功能，未经百度允许强行对百度搜索结果进行标注，擅自篡改了百度搜索结果页面。不仅如此，当用户点击相应搜索结果后再弹出360网盾提示页面，通过提示用户“我要安全上网”，向用户宣传并误导用户安装其360浏览器，破坏百度搜索服务，并劫持百度流量为360自身浏览器导入流量，构成不正当竞争。另一种意见则认为，这种行为的目的在于实现安全软件的提示功能，不能构成不正当竞争行为。

　　【评析】

　　随着个人计算机应用以及互联网服务的普及，安全软件产品和服务已经成为互联网的基础服务之一。如何判断安全软件产品是否构成不正当竞争，尤其是否违反了反不正当竞争法第二条所规定的诚实信用原则，其行为是否具有主观恶意和客观违法性，笔者认为以下几点应当予以考虑。

　　第一，是否擅自改变他人的服务内容、服务参数

　　对于安全软件来讲，其软件要实现的目的在于向用户警示访问的网站是否具有风险，而对于搜索引擎的搜索结果页面，用户显然不太可能对每个搜索结果都进行访问。在用户点击进入搜索结果中被安全软件认定为可能存在风险的网站时，安全软件进行提醒、拦截行为是正当的，符合安全软件的功能和价值，亦符合用户安装安全软件的目的。但上述提醒、拦截行为不应被滥用于恶性竞争，具体而言，不应被滥用于实施超出提醒拦截范畴、破坏其他经营者提供的服务的行为。

　　由此，在未经其他经营者许可的情况下，借实现安全功能为名，仅以单方的认定，即通过修改其他经营者向用户提供的网络代码的方式，在他人经营的搜索引擎服务的页面上任意进行标注、篡改，对他人向用户提供的服务内容、服务参数进行改变，这种行为违反了诚实信用原则，应当被法律予以禁止。

　　值得注意的是，在本案中，安全软件产品的插标行为是有针对性地选择在原告的搜索引擎上实施，在其他搜索引擎网站的相同搜索结果页面上却没有插标，也就是说，即使同样的搜索结果对应的是同一个第三方网站，安全软件产品也进行了区别对待，这使得插标行为的主观恶意更加明显，从而违反不正当竞争法第二条所规定的诚实信用原则。

　　在导航站劫持流量的行为上，也同样存在这样的考量。在搜索引擎许可的情况下，安全浏览器的导航站网页中嵌入原告的搜索框本身并无不当。但是，作为搜索引擎服务的一个部分，下拉提示词是搜索引擎服务商根据其服务内容自行制定并向用户提供的，安全浏览器的导航网站无权擅自改变原告提供给网络用户搜索引擎服务的内容，即无权擅自改变搜索框上向用户提供的下拉提示词，更无权在未经许可的情况下，通过技术手段，将本应引导网民至正常搜索结果页面的下拉提示词，擅自更改为引导网民至安全导航站的自有页面、服务中，实现为其自身导流量、增加自身竞争优势的目的。

　　这种网址导航站劫持流量的行为，擅自改变了原搜索引擎提供商的服务内容，不仅不正当地获取了相关利益，亦有可能因为引导用户更多地去访问与其搜索目的无关或关联性很差的内容，导致用户对搜索引擎服务本身产生不满，进而对搜索引擎服务的经营造成深远的不利影响。

　　第二，是否构成明显的搭便车行为

　　是否构成搭便车行为是判断安全软件的行为是否违反反不正当竞争法第二条的另一个重要考量。安全软件的经营模式应当以在必要限度内向用户发出警示或保护、实现其安全功能为限，但是本案被告的安全软件却通过插标行为逐步引导用户安装插标主体自身的安全浏览器，可以说，插标行为的实质是利用原告搜索引擎来推广被告自身的浏览器产品，属于明显的搭便车行为。

　　同理，在本案涉及的导航站劫持流量行为上，安全浏览器、导航站擅自改变他人搜索引擎的服务内容，采用增加文字介绍、设置背景颜色等方式，甚至在用户使用其他专业搜索服务时，仍然插入与用户搜索需求关联性很小的下拉提示词，引导用户访问本不应出现在搜索结果靠前位置、甚至与其搜索目的完全不相关的影视、游戏等页面，进而为被告自身的影视、游戏等网页引入更多访问流量，从中谋取不正当利益，亦属于明显的搭便车行为。

　　不仅如此，本案中安全浏览器、导航站不仅改变了下拉提示词的显示，当用户点击下拉提示词后，也不会正常进入原告搜索引擎的搜索结果页面，而是直接进入被告自己的影视、游戏等页面中，进一步表明了被告搭便车的主观意图。

　　综上，审查安全软件行为是否具有主观恶意和客观违法性是评判其行为是否违反反不正当竞争法第二条诚实信用原则的关键。笔者认为，在安全软件插标、网址导航站劫持流量等新型互联网纠纷中，认定安全软件及其浏览器、导航站等产品是否具有主观恶意和客观违法性时，是否擅自改变他人服务内容和是否构成明显搭便车行为是应当衡量的两个重要因素。