近年来，随着上海房地产中介市场繁荣，由此产生的居间合同纠纷也在增多。应该承认广大房产中介为搞活上海房地产交易市场作出了贡献并基本能守法经营。但伴随行业竞争加剧，不和谐因素也在增加，中介行业使用违反公平诚信原则的“霸王条款”司法维权引发很大司法争议。近两年本律师先后接受买卖方委托代理了数起诉讼，其中涉及事实及法律适用争议令人深思。

一、房产中介合同违法条款表现

综合起来，就笔者代理诉讼中，遇到房产中介合同“违约”条款表现为以下两种形式：

(一)、以《看房约定书》限制看房人自由缔约权利。本律师曾代理过这样一件居间违约纠纷案。买房人史某在沪上某房产中介门店张贴栏内看到中意房源信息，后进店了解情况，中介人员接待后答应领其察看该房屋状况，出发前要求看房人在中介方事先拟定好的《看房约定书》空白处填上房屋地址、签上看房人姓、日期，该《看房约定书》基本内容为：看房人已在中介带领下察看房屋，如看房人于看房日起六月内私自与卖房人达成买卖合同的，看房屋人自愿承当该房屋总价2%信息费报酬。后因某些原因看房人实际没有察看到房屋(注：房屋信息为中介在网上取得，擅自发布)。后看房人通过网络得到该房屋信息并与卖房人联系签订买卖协议。中介方得知后，以看房人违约为由，提起诉讼要求支付10多万元中介信息费。

(二)、在《看房约定书》、《委托售房合同书》或者《委托书》中规定违约金条款(一般为房屋价值1%甚至更多)。如中介方在与出卖方《委托售房约定书》规定：自委托之日起或委托期限届满之日起六个月内，委托人不论通过何种方式与中介介绍过的客户成交的，则为违约，应承担房屋总价1%的违约金。上述史某居间纠纷案中，中介方对看房人提出诉讼后，对于委托方也提起违约之诉。

二、法院适用法律及审判结果差异性分析

就上述中介格式条款法律效力的司法评判，存在根本分歧。上述中介方诉看房人史某违约案中，一审法院采纳了本代理人辩论观点，认为中介方拟定格式合同条款加重了委托人(看房人)负担，限制委托人自由缔约权利，依照我国《合同法》第40条规定，《看房约定书》要求看房人承担巨额信息费条款无效，同时由于中介方诉讼中对信息费理解为违约金性质，没有提出合理终结费用诉讼请求，因此一审法院判决驳回原告诉请。中介方上诉后，二审法院却以原告付出劳动为由，改判被告看房人补偿原告合理费用1万元。

前述第二起违约纠纷案，一审法院参照中介方与看房人相关诉讼结果，判决委托方(卖房人)支付中介人合理费用1万元。目前本代理人已就该案判决结果提出上诉，案件正在审理中。

笔者发现：从审理结果分析，法院对中介方单方面拟定格式条款法律效力不予认可，但同时认为委托人应当支付合理费用。本律师就相关诉讼，研究了上海及其他省市裁判文书后发现：就中介方格式条款法律效力的认定，不同法院，不同法官法律认识差异很大，甚至属于原则性分歧。拿上海地区讲，某些法院对于中介方的违约之诉持支持观点，被告上诉请求也被驳回。如原告上海某某房屋置换经纪有限公司诉被告王某某居间合同纠纷案(上海市宝山区法院(2004)宝民一(民)初字第5749号)中，法院认为：看房人(被告)在原告处获取了房源信息，并据此与出售方签订了买卖合同，被告行为已构成违约，依照《合同法》第114条判决被告承担房屋总价2%的违约金;同样该案例中原告诉被告徐某某居间纠纷案、原告上海某某房地产经纪有限公司诉被告蒯某某居间合同案，法院皆以被告违约为由作出败诉判决。原告上海某某房屋置换经纪有限公司诉被告徐某某居间纠纷案中，被告不服一审判决提出上诉，上级法院作出驳回上诉，维持原判判决((2005)沪二中民二(民)终字第408号)。

笔者以为：造成法院对同一事实作出不同法律理解及法律适用，主要原因在于对格式合同违约责任条款合法性存在认识差异，根据我国合同法第52条，以下合同为无效合同：“一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的的，损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”本律师代理数起居间纠纷诉讼中，抗辩主要观点：根据《合同法》第40条，提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。房产中介规定委托人或看房人在六个月内不得与他人交易，否则应支付等同于或高于中介费用违约金条款，无疑加重了委托一方合同责任，排除了委托人自由缔约权，尤其在委托期限届满后，限制交易对象条款更是霸气十足，显然属于无效“霸王条款”，法院据此作出不予支持判决是正确的。

如简单地从合同真实性，签约当事人双方意思自治原则考虑此累诉讼的法律适用，中介方维权诉讼行为看似应该得到司法支持，笔者认为：支持中介方诉讼法院法院忽略了法律适用中的关键事实，即居间格式合同性质，当然笔者发现，作为违约方当事人或代理人，诉讼中没有从格式条款违法性行使抗辩权，仅仅从事实上，或认为中介方存在欺诈事实上辩解，诉讼效果较差。作为原告的中介方一般都掌握着委托人违约确实证据，从举证要求上，中介方只要有委托人签字画押合同书、房屋交易机构买卖方交易合同即可。作为当事人或代理人要推翻“白纸黑字”的证据基本没有可能性，只有从我国《合同法》关于格式合同特别规范上寻找法律依据。《合同法》第39条至第41条就格式合同法律效力作了专门规范，审判机关审查这类合同效力时，应首先适用，且合同法第52条第5款也将“反法律、行政法规强制性规定的”合同规定为无效

审判机关法律理解适用差异性，造成相同事实诉讼，但审判结果巨大差异，该问题不但在上海地区司法实践中存在，其它地区法院也有发现。这种司法不公现象亟待改观。否则损害司法执法统一，侵害当事人合法权益，

三、司法如何衡平居间合同双方合法权益

尽管笔者认为房屋中介公司为预防所谓客户“跳单”设置违约金格式约束条款无效，但不否认确实存在某些委托人利用中介方提供房源信息，后绕开中介，买卖双方商谈签订合同事实存在。此种情况下，法院在裁决违约金条款无效同时，中介方合法劳动及其利益也应维护。中介利益主要指：我国合同法第427条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”中介人为委托方提供服务合理必要费用，一般指中介在委托合同订立、房屋信息提供，看房商谈等活动中支出的劳动成本及消耗成本等。需要指出：根据我国民事诉讼法当事人处分原则并由此引申出的不告不理诉讼原则，法院确认中介方违约金条款无效时，直接判决要求被告方支付必要费用缺乏法律依据，违约金与“必要费用”属于不同法律概念，法律性质完全不同，中介方主张支付“必要费用”民事权利，只能通过诉讼方式另行主张，在当事人没有变更诉讼请求前提下，法院判决支付，法理上难以成立，尽管表面看来节省了司法资源，却违背了程序正义与司法公正原则。

笔者代理中介方诉史某及委托人违约案中，法院确认格式条款违法无效，同时判令被告支付合理费用，难以认同。另外一个问题。在居间纠纷诉讼中，若中介方在格式合同中规定“跳单”违约条款为委托人支付“中介费用”而非“违约金”，如何处理?根据我国合同法第427条规定原则，中介方诉请委托人支付中介费用诉讼请求不应得到支持，因其没有促成买卖合同成立，法院可以据此判决委托人支付中介方必要中介活动费用，理由如下：根据相关房屋中介机构服务法律法规，中介方居间服务成功后，一般可各自收取买卖双方总房价款1%作为中介费用，该中介费用包括中介方提供为买卖合同成立所付出所有工作及劳动。显然合同法第427条中“中介方从事中介活动支出的必要费用”被涵盖在中介费用内。审判机关判决不支付中介费用同时，要求委托人支付“必要费用”，具有事实及法律依据，维护了合同双方当事人合法权利，避免了诉累及缠讼产生，实际效果较好。

综上，笔者以为，在房产买卖中介服务活动中，委托人及房产中介应秉承诚实信用原则，维权手段及方式应合法适当，中介方应屏弃霸气十足所谓违约金条款，可在委托合同中依法设立要求委托人支付“合理或必要费用”违约责任条款，以约束委托人行为，达到依法维权目的，营造繁荣和谐的房地产中介市场。