【内容提要】在城市化的推进过程中，全国各地进行了大规模的征地、拆迁，引发了许多的法律纠纷案件。这些问题的出现，主要是权力与资本的失法和立法与司法的伦理判断发生了失误。应尽快在立法、行政和司法实践中解决好征地、拆迁过程中公民财产权利的保护问题。

最近，关于征地和拆迁的案件不断在全国各地发生，很可能成为法律纠纷案件发案的首位因素。在华东、西部、南部和东北都有典型案例。

在华东，引起人们关注的是上海的周正毅案。2003年5月28日，上海静安区法院开庭审理一起拆迁案，东八地铁的2159户居怕代表以沈德生为首，状告静安区政府伙同周正毅 侵犯他们的权益，因为东八地铁是静安区政府签约卖给周正毅作商品房开发，按照上海市征地、拆迁的规定，应该收土地征用费，但是周正毅并没有交纳3亿多元的土地征用和拆迁费，因此原来的住户就要求回迁。但周正毅却将这2000多户人家弄到上海的远郊区，由此侵犯了居民的合法权利，这些居民联名给中央领导同志写信反映这一事件，6月1日，周正毅被引渡到北京隔离审查。

在西部，四川的自贡市搞开发区征用了1213户农民的土地，征用后因为补偿不足，导致这些农民在这几年连续上告，从省建设厅告到建设部，但是被征用土地的农民们在开发商、政府部门和法院之间相互推诿中四处求助，没有结果。

在南京，因为征地、拆迁，拆迁户要求补偿，但由于双方不能达成协议，政府拆迁办就强行拆迁，有一拆迁户在自己身上浇上汽油，结果该拆迁户被烧死，拆迁办的人也被烧成重伤。

在东北的黑龙江省，由于拆迁问题，在强行拆迁过程中造成拆迁户死亡，死者的家属不断上告、上访，最后拆迁户胜诉。

实际上，由于征地、拆迁引起的法律案件和纠纷在全国各地都有发生。这里有两个直接的背景：一是招商引资热和开发区热。现在不光是省、市办开发区，县、乡也办开发区。据统计，全国只有2000多个县，275个地级市就办了开发区有6000多个。由于办开发区，就要征地，就要拆迁。目前，开发区热度不减，由此而导致的征地、拆迁规模也越来越大。二是城市化的推进。中国未来的发展要走城市化的道路，但是，现在的城市化出现了一些误区，各个城市都要搞现代化、城市建设要搞高标准、要搞形象工程，于是就大量拆迁。不光是旧房改造要拆迁，新房也要拆迁。各个城市搞广场、绿地，都需要大规模地拆迁。现在的中国就像一个大工地，征地、拆迁案频繁发生，这就为法律经济学的研究提出了大量的研究课题。

征地、拆迁案的法律经济学分析，涉及法学、经济学多层次、多视角的研究，综合起来有10个问题：

1.公民的基本权利。房子和土地说到底关系到公民的财产权利，如何来保护公民的住房和用地?2.房产和地产的关系是什么?现在城市居民购房以后可持有房产证，但从来没有拿到土地证，房产所有权和土地使用权在财产权利中的区别如何界定?土地的使用权是不是财产权利，能否得到保护?3.征地、拆迁的法律法规适用问题和法律规范问题。在征地、拆迁中到底依据哪部法律?我们现在关于房屋和土地的问题，宪法里有规定，土地管理法里有规定，国务院的征地拆迁条例以及各地的《征地条例》中也有规定，具体案例中究竟依据什么法律、法规?如果这些法律、法规相互之间有矛盾，应该怎么办? 4.国务院《征地条例》违宪问题以及各地的《征地条例》违宪问题。5.征地、拆迁的法律程序问题。现在的征地拆迁过程中有很多纠纷，这些纠纷都与《征地条例》中规定的拆迁法律程序有很大关系。6.法院对征地、拆迁案不予受理的法律问题。7.政府、开发商和银行的关系是怎样的?8.房屋和土地的作价问题和经济补偿问题。9.征地、拆迁的法律救济问题。10.在法律救济缺失的情况下自力救济的问题。

实际上，征地、拆迁案所提出的问题是十分复杂的，既有法律问题，也有经济问题， 既有理论问题，也有实际问题，值得从事法律和经济学教学、研究以及从事这方面实际 工作的人来认真思考、共同研究和解决这些问题。

首先，征地、拆迁涉及权力与资本的失法问题。地方政府拥有大量的行政审批权，他 们同开发商连在一起，就出现了老百姓无法对抗、甚至法律也难以约束的权力资本。虽 然有关法律规定拆迁人和被拆迁人处在平等的地位，征地、拆迁应由双方协商同意补偿 方案之后才能进行。但在实践中，政府先以土地所有权人的名义拿地换了钱，再以社会 管理者的名义强制拆迁，说到底，根子就在行政审批权。所以当行政审批的权力泛化以 后，我们很多人就处在一种“非法”生存状态。为什么呢?因为政府把你的权力拿去了 ，然后要他批准，他不批准，就不能实施。至于“非法”生存状态，就目前来看，是非 常广泛存在的事情。比如说土地，河北的孙大午集团案例就很有代表性。孙大午是个退 伍军人，他承包了一片荒山荒坡，建成养殖企业，带领农民致富，但是垦荒没有经过政 府审批，于是变成非法。在借贷无门的情况下他选择了“非法集资”(所谓“非法”集 资，实际上是附近的农民愿意将钱交给他扩大企业再生产)，最后以非法集资、非法使 用土地两大罪名被抓起来。由此来看，孙大午的生存状态就处于非法状态。讲到非法生 存状态，随着工业化、城市化的发展，很多农民进到城里来，有的人就处在非法生存状 态，没有户口，没有暂住证，没有固定的工作岗位。对这些人，长期以来政府采取收容 、遣送的办法。城市中还有许多类似的非法生存状态，比如说在南京大约有4万辆“摩 的”，最近政府一声令下，全部予以取缔，但又不给予任何补偿，事实上，这些从事“ 摩的”营运的人也处于非法生存状态。在城市里，即使摆一个修鞋、擦鞋摊，也得通过 政府有关部门和社区管理机构批准，否则也是非法的。在城市经济生活中，很难找出不 需要政府认证、批准的事情，凡事只有政府认证、批准了才能做。由此可见，行政审批 权已经渗透到全社会的几乎每一个角落。可想而知，新近颁布的《行政许可法》何其重 要，又何其艰难!

从征地、拆迁案的分析来看，提出了一个值得我们深思的问题：在人民当家作主的国 家里，还有人处于非法生存状态，在这个意义上说，宪法明确规定的公民权利还没有完 全得到落实。同时，老百姓的权利意识也非常淡薄。在中国的历史上，暴民和愤民是两 个极端，不是摆过来就是摆过去。那么现在的状况呢?很多事情本来是公民权利保护问 题，然而在实践中却发生错位。比如说防“非典”是一个公共政策问题，是政府应尽的 责任，政府在2003年4月20日以后开始采取积极措施，确实在短时间内尽到了责任，说 明我们的政府在危机的管理上，如果行动起来，还是可以做到的。

有关征地、拆迁案的法律经济学分析问题，还涉及立法和司法的伦理判断，即良法与恶法的区别。现行的一些征地、拆迁条例以及一些地方政府的征地、拆迁办法是一个恶法而不是一个良法。因为任何法律法规都应该给权利人提供一个稳定的预期，使之能够有效地去行使权利，并在行为选择上做出最有利的选择。但是，现在的一些征地、拆迁条例不能给人们这个预期。比如说农村的土地是集体所有，但农民的土地使用权也是财产权利的一种形式，尽管法律上规定它是一个不完整的财产权利，但是地方各级政府，包括乡镇和村委会，都有人以所有权人的身份背着农民与开发商合谋，打着社会公共利益的幌子，侵害老百姓的合法权利。所谓法律经济学，就是把经济学的方法引入法律分析，从而使得法律从解决已经发生的矛盾冲突进而变成面向未来防范新的矛盾冲突发生。法律经济学分析的一个非常重要的结果，就是要解决最优防范问题。我们现行的征地、拆迁的法律法规不可能达到这个目的，因为各级政府都在制定自己的征地、拆迁条例。各个地方都有自己的征地、拆迁办，而征地、拆迁办有很多规定，比如说15条、16条，国务院的17条。当存在争议时(比如说征地双方有争议时)，可以告上法院，但在这个过程中，拆迁办可以强制执行。既然有争议，而又可以强制执行，公民的权利如何维护?公民的住房和土地作为一种基本生存权利，怎么保障?老百姓的房子被推倒了，连住的地方都没有了，生活处于何种状态，所以就提出一个立宪审查的问题。现行征地、拆迁的法律、法规、条例是不是违宪，是不是侵犯了公民的基本权利，包括人身权利和财产权利。中国的民主法制进程，是需要一件事情一件事情实实在在地去推进的。如果说我们在一些具体的事件上能够前进，我想对于中国的民主法制进程是有利的。当然，这不是说一下子都推倒重来，因为这样很多问题解决不了，只能更糟糕。那么我们能不能一件事情一件事情地推进?比如说孙志刚案，3个博士、5个学者谏言进行立案审查，这是一件好事情，他们的基本点是站得住的，是在尊重现行宪法和尊重政府治理的前提下进行立宪审查来提出这个问题的。当然这个事情有进步，政府把收容遣返改成救助，这个问题体现出不光法律要改，而且一系列的组织操作系统也要改，如果不改，很多问题解决不了。同样，有关征地、拆迁问题，现行法律不是保护老百姓的生存权利，而是保护开发商的利益，使得征地、拆迁办能够随意行使，侵犯人权。

其次，在征地、拆迁这个问题上，我们现在的状况是政府权力介入民事权利关系。这里存在公共目的的问题。政府征地、拆迁如果是为了公共目的，老百姓应该服从政府的决定。但什么是公共目的，怎么确定?为了公共目的是不是就可以强行拆迁?这些都值得研究。比如说政府要修一条公路，这条公路需要经过你的用地，你的用地要被征用，这就是公共目的。但是现在很多事情似乎都变成了公共目的，比如说各地要建开发区，要征地拆迁，是不是公共目的?应该不是，而是商业目的，因为要招商引资。但是我们现在将其理解成公共目的，由于建开发区要引进外资，是商业目的，不是公共目的。就算是为了公共目的，要征地要拆迁也不应强制执行。所以现在城市中各种各样的开发均是在政府的授意之下或是政府下属的土地局及其他征地、拆迁单位要求下进行的，是以政府的权力来进行的。这是中国目前的法律状态中最迫切要解决的问题，是政府权力侵犯民事权利的问题。事实上，个人的自由权利是很好的，但客观条件使它不能实现自我保护，主要依靠政府权利来保护，一旦政府权力介入就会产生很多矛盾。例如城市中对于拆除私搭乱建这个问题，地方有规划，对已经建成的需要拆除，这里体现出一个问题，在建的过程中为什么不及早制止?这说明政府对管理没有尽到责任。另一种情况是没有规划的建筑，要将其拆除。不管是前一种还是后一种情况，都需要给予适当的补偿。而现在用推土机强行推倒违章建筑，在执行过程中也出现过伤人的事件，这些问题的发生，直接影响到党和老百姓的关系，对社会的稳定也是一个巨大的危害，应引起我们高度的重视。

最后，房地产市场中垄断、欺诈、暗箱操作和寻租、腐败的问题也非常严重。

这里涉及政府官员、开发商和银行的关系。在这三者关系中，地方政府起主导作用，充当了掮客的角色，进行了无风险套利。地方政府往往低价从农民手中把土地征过来，然后高价出售给开发商，并且要求开发商一次性付清款项，政府在经营城市的口号之下，实际上获得了高额利润，来自各地的地方政府官员贪污大案大多与此有关。现在很多地方的官员甚至将下任的土地征用完了，寅吃卯粮。另外，征地、拆迁程序的作价也存在很大问题。在程序上，现在国土局和乡里可以同一个人签字，同一天办手续。在作价上，9.75公顷的土地作价大概8000元人民币，实际是按一年的收获算的。

问题是，现行土地的承包是30年，使用30年，为什么不按30年的收获折算呢?这里涉及一个重要问题，就是农村的集体地权制度，称之为准租借制。现在农村的土地归集体所有，农民从村委会手中将土地租借过来，只有使用权，此租借与过去的租借不同，因为集体的权力已经介入了，而准租借制的行使对这种使用权的保护是起不到作用的。

因此，县级、乡镇干部合起来，利用手中权力，在征地拆迁中寻租。实际分到农民手中的钱(或者说补贴)却非常少，均被中间的各级官员将其掠走，地方财政分得一部分，官员自己也分得一部分。所以对于现在的土地制度，值得我们反思。这种准租借制度也是引发一系列农村问题的一个很重要的原因，不解决这样一个根本性的问题，很多问题就都难以得到解决。

征地、拆迁案例所提出的一系列问题都需要我们讨论，大的比如说正义和效率问题，因为法律是伸张正义的，经济学则强调效率优先，这二者关系需要我们深入讨论。再比如经济学和法学研究中都强调的产权问题，产权涉及财产权、使用权、债权、物权等一系列的问题，也需要深入讨论。还有反垄断的经济分析和法律问题也是很重要的。我们现在的反垄断不光是要反市场份额的垄断，因为大的跨国公司进入中国市场后，已经形成了一定的垄断。

同时更要反对政府主导的行政垄断，诸如电力、电信等许多问题都与此有关。既然存在着诸多问题，社会提供的法律救济又跟不上，就应该支持老百姓的自我救济。要小中见大，从征地、拆迁案看到公民财产权利保护的重大问题，尽快在立法、行政和司法实践中解决好这个问题。中国未来的经济发展寄希望于城市化的进程，这对我们未来二三十年经济增长的关系非常大，而征地、拆迁问题如果解决不好，城市化进程中会造成许多负面影响，这对中国经济的发展是不利的。