植物新品种维权有关制度探讨

摘要：植物新品种既不是能专利的产品，又不是可受版权保护的作品。植物新品种与专利产品之间有着显著的区别，和作品却很相似。但是，在司法实践中，由于主流观点错误地认为品种权与专利权最近似，所以就将专利侵权诉讼中的有关抗辩制度适用于品种维权。此种做法，既不符合我国法律规定也不符合植物新品种的本质属性。文章就植物新品种维权中经常遇到的几种抗辩理由的合法性及植物新品种保护制度的完善，进行了探讨。

关键词：品种权、专利权、著作权、先用权、权利用尽、合法来源

在我国，植物新品种的保护适用《种子法》和《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)，不适用《专利法》和《著作权法》。我国的品种权保护制度较专利权保护制度和著作权保护制度建立晚，法律法规尚未健全，实践中，由于人们错误地认为品种权与专利权最近似，常将专利权保护中的有关制度，适用于品种权。据作者统计，在中国法院网上公布的植物新品种纠纷案件中，原告撤诉率极高;在仅有的以判决方式结案的100起(截止于2010年5月底)案件中，驳回原告诉讼请求的就达20件。原告败诉的重要原因之一，就是法院支持了被告适用专利法规定的权利用尽、先用权、合法来源等抗辩理由。如在河南农业大学与山西省昔阳县种子公司植物新品种纠纷案[1]和江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案中[2]，法院都是适用权利用尽原则驳回了原告的诉讼请求;在莱州市永恒国槐研究所与山东科技信息报社、王庆三植物新品种权侵权纠纷案中[3]，法院适用先用权原则驳回了原告的诉讼请求;在北京德农种业有限公司与武威金苹果有限责任公司等侵犯植物新品种权纠纷案中[4]，法院以合法来源为由驳回了原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求。作者认为，将专利法规定的抗辩理由在植物新品种侵权诉讼中适用，混淆了发明专利和植物新品种的本质差异。由于植物新品种和作品一样都是靠复制传播的科学技术成果，所以应当争取适用著作权和品种权保护植物新品种[5]。

一、植物新品种和发明专利之间差异明显。

(一)本质属性。

植物新品种不属于发明创造，只是对现有植物的改造。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种[6]。植物新品种是实施育种方法和完成育种过程得到的结果，而不是育种过程和育种方法等如何培育植物新品种的技术方案。植物新品种是有生命的自然的以生物学方法培育或对野生植物开发出来的植物群体。植物新品种是对自然界原有产物的改进和利用，不是人们创造出来的一种全新的产物，不能以工业方法生产出来，因而不具备专利法意义上的创造性，故专利法规定对其不授予专利权[7]。专利法上所称的发明创造，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明。发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案。植物新品种应当保持不变。植物新品种和发明专利比较，前者是改造，后者是创造;前者是结果，后者是程序;前者保持稳定性，后者追求发展性。

(二)授权条件。

授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。申请品种权的植物新品种，应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和有适当的命名。两者相比，除对新颖性的衡量标准不同外，授予专利权的发明要具有创造性和实用性;授予品种权的植物新品种要具有特异性，不要求具有创造性和实用性。

进步性要求不同。特异性不同于创造性。授予品种权的植物新品种要求具备特异性。特异性是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。这里的明显区别，包括进、退、优、劣等多个方向;不仅包括较已知品种有明显进步的，也包括较已知品种有明显退步(如败育、矮化等)的;只是这种明显退步的品种不一定具有“实用性”，不一定能通过推广经营为品种权人带来经济利益和社会效益。授予专利权的发明应当具备创造性。创造性是指与同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步;这种差异只有进步一个方向，不允许有退步。前者只要求有特性，不要求有进步;后者不仅要有特性，还要有显著的进步。

实用性要求不同。植物新品种不具有再现性(虽然利用同一亲本组合可以配制出同一杂交种，但杂交种不属于品种;对杂交种的保护，作者已另作论述[8];限于篇幅，在此不再论述)。虽然法律要求申请品种权的申请人应当向审批机关提交符合规定格式要求的请求书、说明书和该品种的照片，说明书应当包括育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明，选择的近似品种及理由，申请品种的特异性、一致性和稳定性的详细说明，适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明，和申请品种与近似品种的性状对比表。但是，依据该说明书公开的内容，不仅申请品种所属技术领域的技术人员不能够培育出该申请品种，而且申请人本人依照该说明书公开的内容也不可能再培育出该申请品种。申请人不仅应当根据审批机关的要求提供必要的资料，而且还必须提供该植物新品种的繁殖材料。能够稳定地繁殖授权品种的繁殖材料，是植物新品种可保护的要件。法律要求发明专利的权利要求书应当以说明书为依据，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明。所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利。所属技术领域的技术人员能够再现该专利即具有实用性，是发明专利可保护的要件。

公开性要求不同。植物新品种的信息不具有公开性。植物新品种的使用价值在于其具有符合人们要求的性状。性状的表现和遗传，是靠植物新品种的特殊基因所承载的遗传信息实现的。由于现有的科学技术，植物新品种的培育人也不知道植物新品种的基因组成和遗传信息，不可能公开植物新品种的清楚的完整的遗传信息，所以，申请品种权保护不需要提交植物新品种的基因序列图谱和遗传信息。所属技术领域的技术人员也不可能通过植物新品种的基因图谱或反向工程培育出植物新品种。发明专利的说明书，不仅应当对发明作出清楚、完整的说明，还要以所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利为准。

(三)保护范围。

《国际植物新品种保护公约》的两个文本和《条例》都明确规定品种权的保护范围，是授权品种的繁殖材料[9]。品种权说明书虽包括植物新品种的系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明等内容，但依据说明书公开的内容不能再培育出该申请品种，说明书的内容不是植物新品种的遗传信息的载体，不必也不能成为品种权保护的范围。植物新品种的遗传信息通过繁殖材料实现代代相传，繁殖材料才是品种权的保护范围。

发明专利权的保护范围，是其权利要求的内容。权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围;说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。发明专利所属技术领域的技术人员按照说明书公开的技术方案可以再现该发明，发明专利的思想通过说明书实现人人相传，其权利要求的内容是发明专利权的保护范围。

(四)生产方式和后果。

授权品种的繁殖材料和专利产品，虽然都可生产，但是两者的生产方式和后果不同。专利产品的生产方式是制造;通过制造再现专利产品。制造是生产原先没有的，如用配件制造汽车;制造出的产品与所用原料的性能和形态都不同。这种生产是把一个物品或物质改变成另一个物品或物质，发生质的变化。授权品种繁殖材料的生产方式是繁殖;通过繁殖实现植物新品种的繁衍。繁殖是生产原先已有的，如用大豆繁殖大豆;收获的大豆与种植的大豆之间特征特性都相同。这种生产只是量的变化，不发生质的变异。

二、权利用尽原则在植物新品种侵权诉讼中的适用。

《专利法》规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的权利用尽原则。司法实践中，将该原则适用于品种权侵权诉讼，值得探讨。

(一)探讨的案例。

品种权人河南农业大学授权河南金赛种子有限公司生产、包装、销售豫玉22号玉米种子。金赛种子与山西天元种业有限公司约定由天元种业作为销售豫玉22号玉米种子在山西昔阳的独家代理商。随后天元种业与秦立强签订销售代理委托书，约定秦立强销售其公司的种子。秦立强将其所代销的包括豫玉22号等9种品种的种子共计32520斤交由昔阳县种子公司销售，昔阳县种子公司付给其相应的价款。昔阳县种子公司在收到秦立强的种子后，用自己的包装袋包装，以“乐玉”牌22号玉米杂交种子对外销售。河南农业大学以侵权为由将昔阳县种子公司诉讼法院，请求判令被告停止生产、销售并销毁“乐玉”牌22号玉米种子和赔偿损失30万元。审理法院根据《专利法》规定的权利用尽原则，以品种权人无权制止他人进一步销售或使用品种权人销售或经其同意出售的授权品种的繁殖材料，品种权人对该特定材料的专有权在销售领域不再有效为由，判决驳回了原告的诉讼请求。

(二)权利用尽适用于品种权，为中国现有法律所不容。

按照现行《条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”，应当包括从被许可人获得授权品种的繁殖材料后出售的单位或者个人。本案的被告通过从被许可人的被许可人的代销人处购买授权品种的繁殖材料并出售的行为，属于未经品种权人许可为商业目的销售该授权品种的繁殖材料的行为，构成侵权;尽管这样认为或许对于品种权人的保护范围太宽，而于被告等后续出售者似乎有失公平;但是品种权人和后续出售者之间利益的平衡，可以通过签订许可合同或授权的方式予以解决。鉴于我国部分种子企业信用缺失和侵犯品种权现象泛滥甚至猖狂的现状，通过立法充分保护品种权人的利益，对于授权品种的繁殖材料售出后的继续出售行为仍加控制并不为过。司法实践中脱离我国植物新品种保护的法律现状和客观现实，直接将《专利法》中的权利用尽原则适用于植物新品种保护，在实行制定法的中国，为法律所不容。

1、为我国《立法法》所不容。我国加入的《植物新品种保护公约(1978年文本)》和颁布的《条例》中，规定的免责事由不包括权利用尽。依据《条例》第六条规定，未经品种权人许可为商业目的生产或者销售、使用该授权品种的繁殖材料的，都属侵权;但《条例》第10条规定的利用授权品种进行育种及其他科研活动和农民自繁自用授权品种的繁殖材料(即权利限制)以及第11条规定的强制许可(即行使限制)除外。权利用尽原则不属于品种权的上述限制条款范围。发明专利和植物新品种的性质以及由此产生的社会关系不同，前者的权利用尽原则不可直接引用到后者中。《条例》是为实施《种子法》第十二条规定的植物新保护制度所制定的具体办法，是《种子法》的下位法和特别法。因为《专利法》明确规定植物新品种不受其保护，所以《专利法》不是《条例》的上位法，也很难说两者之间具有一般法与特殊法的关系。将《专利法》规定的制度直接适用于植物新品种保护，不符合《立法法》规定的法律适用规则。

2、为我国《合同法》所不容。即使品种权和专利权类似，依据合同法规定的“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利不得许可约定以外的第三人实施该专利”的禁止转许可的原理，经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人，也只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料，未经品种权人特别授权，也不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权，司法不应认可转许可行为的合法性;否则，整个植物新品种权许可制度将归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以许可的名义而设立无数个“转许可”，这显然是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案的判决书没有载明品种权人是否许可被许可人享有再许可他人销售授权品种种子的权利，如果品种权人没有授权被许可人享有转许可权，河南金赛和山西天元以及秦立强之间的转委托都属侵权;被告销售自侵权人处购得的该授权品种的繁殖材料，显然属于侵权。

3、为我国《物权法》所不容。品种权的特点之一在于其独占性。在繁殖材料存在品种权的情况下，他人对繁殖材料的所有权权利的行使，不得侵害或妨碍品种权人的品种权。自经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的被许可人处购得授权品种繁殖材料的，虽然对所购买的繁殖材料享有所有权，其可以使用其生产粮食，但未经品种权人许可，不得为商业目的生产、销售该繁殖材料。也就是说，由于繁殖材料上存在品种权，造成繁殖材料的所有权人对该繁殖材料所有权的行使，不得侵犯品种权人的品种权，即品种权限制了所有权。就本案，即使河南金赛、山西天元、秦立强之间的连环转委托都得到了河南农大的许可，被告自秦立强处购得该授权品种的繁殖材料，未经品种权人河南农大许可，为商业目的销售该授权品种的繁殖材料，也构成侵权。

(三)权利用尽适用于品种权，为生物的可繁殖性所不容。

即使具有制造奔驰汽车的全部图纸和配件，也只有所属技术领域的技术人员能够制造出奔驰汽车。汽车销售公司不一定都会造汽车，购买的汽车只能越卖越少而不可能越卖越多。植物新品种却不是这样。植物新品种的生产方式是繁殖[10]。只要得到植物新品种的繁殖材料，几乎任何人都可以在适宜的环境下繁殖出植物新品种。非品种权人一旦得到授权品种的繁殖材料，就可以通过进一步繁殖获得大量的授权品种的繁殖材料，再也不必花钱自品种权人处购买授权品种的繁殖材料。若将权利用尽原则适用于植物新品种的繁殖，就将从根本上剥夺品种权人的权利，否定植物新品种保护制度。作者就曾遇到这样的案例：公司甲于2002年自品种权人乙处购买某小麦授权品种的种子10000KG销售给公司丙，2006年乙发现丙销售该授权品种的种子予以制止时，丙以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽，2009年乙再次制止丙销售该授权品种的种子时，丙仍以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽。购买一次种子销售10年，且越卖越多，这体现的就是植物新品种繁殖材料的可繁殖性。

依据《条例》第六条规定，品种权人的许可权分为两种：许可生产和许可销售。经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，不得生产授权品种的繁殖材料;经品种权人许可生产授权品种繁殖材料的，不得销售授权品种的繁殖材料。品种权人许可被许可人繁殖授权品种繁殖材料的，不等于许可其销售授权品种的繁殖材料;被许可人对自己繁殖的授权品种的繁殖材料不享有销售权，未经品种权人许可不得销售;品种权人对被许可人繁殖的授权品种的繁殖材料仍具有独占权。品种权人控制了授权品种繁殖材料的繁殖，就控制了授权品种繁殖材料进入市场的根源。所以，植物新品种繁殖材料的繁殖，不能适用权利用尽。我国加入的《国际植物新品种保护公约(1978年文本)》没有规定权利用尽。我国没有加入《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》，不受其规定约束。(1991年文本)第16条规定的育种者权利用尽，“授权品种的繁殖材料，已由品种权人或经其同意在市场销售，育种者权利均不适用。涉及该品种的进一步繁殖的除外”，与我国《专利法》规定的权利用尽有着本质的区别：(1991年文本)规定的育种者权利用尽，只适用于销售，不适用于进一步繁殖;《专利法》规定的权利用尽的适用范围包括使用和销售。即使在 (1991年文本)的成员国，权利用尽也不适用于进一步繁殖。

经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，品种权人能自许可销售过程中获得报酬，所以，授权品种繁殖材料的销售，不会损害品种权人的利益，可以适用育种者权利用尽。就本案，被告销售的种子是自行分装的，没有种子标签和品种说明，不符合销售包装的商品种子的要件，不能证明被告以“乐玉”牌22号销售的玉米杂交种子就是秦立强交付的豫玉22号的种子。根据有关规定[11]，被告于2006年销售的种子既然发芽率合格，就不可能是品种权人于2003年生产在2004年1月售出的种子，不能排除被告销售的种子是于2005年自行配制或通过其他途径得到的。本案的证据不能证明原告对该种子已经权利用尽，不能否定被告侵犯了原告的品种权。

三、植物新品种侵权诉讼中先用权原则的适用。

《专利法》第六十九条第一款第(二)项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的先用权或在先使用原则。作者认为，先用权不可能适用于植物新品种保护。

(一)探讨的案例。

双季米槐的品种权人莱州市永恒国槐研究所以王庆三生产、销售该授权品种的繁殖材料为由诉讼法院，要求停止侵权、赔偿损失。法院认为，王庆三从他人处购买的双季米槐树苗在品种申请日之前就已成活，拥有该批树苗的所有权早于国槐所的品种权，根据“保护在先权利”原则，国槐所以在后产生的植物新品种权要求认定王庆三在先种植的并早于品种权出现的苗木侵犯其植物新品种权的请求，不符合公平原则和“两种合法权利存在冲突应保护在先产生的合法权利”的基本法理，王庆三种植苗木不构成对国槐所品种权的侵犯。王庆三将其所种植双季米槐的苗木在品种权授权之日后销售，是其对享有所有权的苗木的处分行为，而该所有权产生于国槐所的品种权之前，王庆三对这种在先产生的所有权的处理并不受在后产生的品种权的限制。审理法院判决驳回了莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。这是法院将专利法规定的“先用权”适用于品种权保护的一个典型案例[12]。

(二)植物新品种的生物性和自然性，决定了品种权不可能适用先用权。

植物是生活在自然环境下有生命的生物。植物繁殖过程中的性状分离和基因重组，具有自由性;植物性状和基因的大量性，决定了植物变异的多样性。植物变异的自由性和多样性，决定了选育完全相同品种的不可能性。植物变异的自由性和不可控制性，决定了即使是有经验的育种家，也不能主动地决定植物的变异方向和变异类型，只能被动地从变异后代群体中选择具有目标性状的植株进行培育。这种被动的选育，不可能从海量的变异群体中选育出性状完全相同的两个品种。即使是由同一个育种家、选用同样的育种材料、采取同样的育种方法，也不可能选育出相同的品种。

尽管使用相同的亲本和杂交方式可以得到相同的杂交种，但杂交种不具有遗传稳定性和经过繁殖相关的特征或者特性一致性，不属于品种;配制杂交种的方法可以申请专利，其适用先用权问题，应另当别论[13]。

(三)现行品种保护制度，不允许存在先用权。

1、品种试验制度，决定了在品种权申请日之前不存在与申请品种相同的植物品种。

植物新品种属于农业科技成果中的技术成果。作为科技成果应当通过科技成果鉴定(通过省级以上品种审定单位审定的动植物新品种属于科技成果，无须再鉴定)。植物新品种的鉴定程序是品种试验。品种试验包括区域试验和生产试验。区域试验要在不同生态类型区不少于5个试验点和试验时间不少于两个生产周期，对品种丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定;生产试验在同一生态类型区接近大田生产的条件下不少于5个试验点和试验时间为一个生产周期，对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术。经过多年、多地、多人在大田生产条件下试验的品种，不可能是未知品种。他人销售双季米槐品种繁殖材料属于推广行为。依据《农业技术推广法》规定，推广的植物新品种，必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性。王庆三没有举证山东省林木品种审定委员会颁发的林木良种证书、山东省林业局公告或《科学技术成果鉴定证书》等能够证明其所种植的双季米槐品种是其自己或他人在品种权申请日以前培育的经过品种试验的植物品种。没有双季米槐品种的“出生证”，主张在先培育出双季米槐品种，缺乏事实根据。

2、实质审查制度，决定了在品种权申请日之前不应存在与申请品种相同的植物品种。

《植物新品种保护条例》规定，植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种，即植物新品种必须具有特异性。授权品种都是通过审批机关对其特异性等进行实质审查，证明其与包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种在内的全部已知品种具有明显区别。所以，不应存在植物新品种递交申请以前与申请品种相同的已知的植物品种。

3、一物一权原则，决定了品种权不允许先用权存在。

依据《条例》第八条规定，一个植物新品种只能授予一项品种权。在一个植物新品种已被授予一项品种权的情况下，即使在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，也不可能获得品种权。没有品种权就不享有使用权。品种权不允许先用权存在。

4、在先品种权利人，应向植物新品种复审委员会请求宣告品种权无效;不可主张先用权。

依据《条例》规定，如果在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，将影响授权品种的特异性。此种情况，自审批机关公告授予品种权之日起，植物品种培育人可以申请品种或授权品种不具备《植物新品种保护条例》第十五条规定的特异性为由，向植物新品种复审委员会提出书面请求，宣告品种权无效。在审批机关登记和公告品种权宣告无效前，未经品种权人许可使用与授权品种繁殖材料相同繁殖材料的，仍属侵犯品种权。即使确实是在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种的人，为商业目的使用授权品种繁殖材料的，向法院以先用权主张免责，也没有法律依据。

(四)先用权不属于免责事由。

依据《条例》第十条和第十一条规定的限制条款中，没有先用权。在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同植物品种的，使用授权品种繁殖材料的，仍应经品种权人许可，向其支付使用费，否则即属侵权。

(五)在先使用的，应当承担法律责任。

依据《条例》第三十三条规定，品种权被授予后，在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利。据此，在被授予品种权之日前为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，也应当经申请人许可;未经申请人许可的，品种权人享有追偿的权利。在被授予品种权之日前为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料，在被授予品种权之日后仍继续的，品种权人对其享有追偿权和赔偿权以及要求停止使用权。

四、植物新品种侵权诉讼中合法来源的适用。

《专利法》规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这就是限制专利权权利的合法来源的抗辩制度。

(一)探讨的案例。

玉米杂交种“浚97-1”的品种权人浚县农科所和合肥丰乐种业股份有限公司、山西屯玉公司、河南省太行玉米种业有限公司、北京德农种业有限公司签订《关于“浚97-1”联合开发协议》，约定浚县农科所将“浚97-1”的品种独占使用权许可给四家公司。山西屯玉公司委托武威屯玉公司代繁“浚97-1”的种子。金苹果公司基于和武威屯玉公司签订的代繁协议，生产、销售“浚97-1”的种子。德农公司以金苹果公司擅自生产、销售“浚97-1”玉米种子的行为构成侵权为由，诉请法院判令其立即停止侵权和赔偿损失。法院以金苹果公司所销售的种子具有在先的合法来源为由，判决驳回原告要求被告承担经济损失的诉讼请求[14]。

(二)植物新品种的不可公开性，决定品种权保护不能适用合法来源。

品种权侵权诉讼中，被告常常提供《农作物种子买卖合同》、《委托代销合同》、《委托生产合同》、《种子生产许可证》、《专门经营不再分装的农作物种子营业执照》、购种发票等证据，以期证明使用或者销售的种子合法来源于其他种子经营者，从而欲使自己被免除品种侵权赔偿责任。《种子法》规定了主要农作物品种审定公告制度、品种授权公告制度、种子标签真实制度、种子生产档案制度、种子经营档案制度、授权品种种子生产书面同意制度等，所以，种子经营者购进种子时对种子来源的合法性有严格审查的义务，而且能够审查。依据种子标签上标注的品种名称和品种审定公告、品种授权公告，可以审查品种的授权性;依据种子标签上标注的主要农作物种子生产许可证编号与公告的《主要农作物种子生产许可证》，可以知道生产该授权品种的种子是否经过品种权人书面同意;依据种子经营档案或种子生产档案，可以知道种子的生产地点、生产者和种子来源。品种审定公告、品种授权公告、主要农作物种子生产许可证、农作物种子经营许可证等信息都是公开的，购进种子的经营者从公开的渠道就能知道，不存在不知道或被欺诈问题。种子经营档案或种子生产档案是法定的存档文件。种子经营者应审查能审查而未经审查或者疏于审查种子来源合法性销售了未经品种权人授权种子的，具有明显的主观过错，应当认定侵犯了植物新品种权。我国现有植物新品种保护法律规定中，没有销售者只要提供合法来源就不承担侵权责任的规定。作者认为，品种权人对其授权品种，享有排他的独占权，其他任何单位或者个人无权许可生产、销售其授权品种的繁殖材料;行政许可或委托代销都不能代替品种人许可，在品种侵权诉讼中，合法来源没有存在的法律依据和理论基础，不能成为不侵权抗辩的理由。就本案而言，即使配制杂交种的亲本来源于武威屯玉公司，金苹果公司未征得品种权人的书面同意，生产、销售授权品种种子的行为也不具有合法性，应当承担赔偿责任。

五、从转基因收费遭遇权利用尽，谈品种保护制度需要完善。

(一)探讨的案例。

中国农科院生物所的科学家们发明的“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”，获得了方法发明专利权，专利号为98102885。专利权人特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。该双价抗虫棉，属于含有特异性状即抗虫性的植物新品种。专利权人通过签订独占许可合同的方式授权C公司实施该专利，C公司成为专利权利人。专利权利人通过签订许可合同的方式，再许可其他育种单位利用双价抗虫棉为育种材料，选育出转基因抗虫棉新品种。育种单位将转基因抗虫棉新品种申请了品种权保护，育种单位为品种权人。品种权人通过签订许可合同的方式许可种子经营者为商业目的生产、销售该授权品种的繁殖材料，约定由专利权利人向生产、销售授权品种繁殖材料的种子经营者收取基因使用费。种子经营者以权利用尽为由，拒不向专利权利人支付基因使用费。

(二)权利用尽原则限制了转基因收费。

1、使用、销售授权品种繁殖材料的，无义务向专利权利人付费。

“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”(以下简称转基因方法专利)的专利权人特别提供的可同时表达两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉，属于专利法规定的“依照该专利方法直接获得的产品”，即专利产品。经专利权利人许可，育种单位以专利产品为育种材料，选育出新的转基因抗虫棉品种并申请了品种权保护;育种单位即是专利产品的使用者和授权品种的品种权人。种子经营者生产、销售的是授权品种的繁殖材料。因授权品种是专利产品即双价抗虫棉的依赖性派生品种，不是专利产品双价抗虫棉本身，授权品种的繁殖材料也不是专利产品即双价抗虫棉的繁殖材料，种子经营者没有使用或销售专利产品双价抗虫棉及其繁殖材料，所以没有义务向专利权利人付费。

2、基于权利用尽原则，种子经营者即使使用了专利产品，也无义务向专利权利人付费。

按照专利法规定的权利用尽原则，专利权人将其生产或者许可他人生产的专利产品投放市场后，其专有销售权即告“用尽”，他人在市场上合法取得专利产品后再行销售或者使用则不构成侵权。制定权利用尽原则的目的，是以避免权利人的过度垄断行为而阻碍专利产品的自由流通。在每次生产循环中，专利权人仅能行使一次权利，并得到报酬。对于经专利权人或经其许可的授权人生产和销售的专利产品，由于系合法进入流通领域，不再受专利权限制。本案涉及的专利是方法专利。“依照该专利方法直接获得的产品”是可同时表达两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。经该转基因方法专利权人或其许可的权利人将其出售给育种单位，专利权的使用、许诺销售、销售该产品的权利已经用尽。种子经营者即使是使用、许诺销售、销售双价抗虫棉，也不视为侵犯专利权，不须向专利权利人付费。

(三)从杀虫基因较杀毒软件的保护相差悬殊，谈植物新品种保护制度的完善。

转基因方法专利中的“全合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质的基因序列”，类似于计算机软件中的杀毒程序，也类似于将各种文字符号排列写出的作品草稿。“两种基因序列的双价融合植物表达载体”，类似于能将杀毒程序转移到计算机的载体，或者打印了文章草稿的印刷蜡纸。“特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉”，类似于提供了刻录有杀毒软件的光盘，或者印刷好的作品。育种者仅利用专利权人提供的“可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉”就可以培育出转基因抗虫棉新品种，而无需按照专利方法再去合成两种编码杀虫蛋白质基因，也无需再利用双价融合表达载体将两种编码杀虫蛋白质基因转移到植物染色体使抗虫基因控制的抗虫特性得以表达。利用转基因方法专利培育抗虫棉，如同将杀毒光盘插入计算机复制杀毒软件使计算机获得自动杀毒功能或将蜡纸装入打印机印刷作品一样简单。

为方便叙述，以下将转基因方法专利简称杀虫基因，尽管此种称呼不科学。杀虫基因和杀毒软件，虽然都可专利，但其创造的难易程度和对人类的贡献，却不可同日而语。中国农科院的科学家完成的杀虫基因，未见被人模仿;学习水泥工艺的中专生之类的青年学生，就能制造出熊猫烧香之类的大量计算机病毒;创造杀虫基因和杀毒软件的难易差异，可见一斑。人们离了育种家选育的良种生产的粮食和蔬菜就不能生活，人们没有计算机软件已经生活了数千年;对人类的贡献孰大孰小，显而易见。值得注意的是，杀虫基因只能申请专利权保护，杀毒软件不仅可以申请专利权保护而且不经申请就受著作权保护。著作权保护和专利权保护相比，前者只要完成不需申请就自然获得保护，保护期限为作者终生及其死亡后50年，而且没有地域限制;后者既要申请即使被授权也只能在授权国被保护20年;两者的保护力度、范围、地域、期限，都相差悬殊。美国的微软公司能对复制微软WindowsXP计算机软件后制作“番茄花园”版软件的成都共软网络科技有限公司追究刑事责任[15]，中国人却无法对盗窃我国大豆等基因资源培育转基因大豆的外人追究责任，就是植物品种保护不足的力证。

“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”发明，其核心内容是“全合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质的基因序列以及经过修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂的基因序列”。通俗的说，就是科学家将自然界原有的由苏云金芽孢杆菌具有的杀虫蛋白质的基因序列人工抄写了一遍，将自然界原有的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂的基因序列人工进行了修饰，然后将这些从微生物中抄写、修饰的遗传信息誊写到植物体中，形成一个新的植物和微生物遗传信息结合的生物作品。这就如同将原英语电影中的英语翻译抄写成中文，将日语动漫中的图片进行修饰，然后再将两者合成中国人看得懂的汉语电视。不仅双价抗虫棉是改编的生物作品，所有的植物新品种都是改编了原基因符号排列或组合的植物作品，这种改编生物作品，应当和用文字等符号写成的其他作品如计算机软件、小说、电影、书画等一样，受著作权法保护[16]。

植物新品种和计算机软件、电影电视、书画等作品一样，保护的都是已经完成的技术成果本身而不是创造成果的技术方案。徐悲鸿画的马匹匹值钱，郑板桥写的竹株株昂贵，并不在他们书画的技术，而是所画画的本身。许启凤的学生不可能按照许老师选育农大108的技术方案再选育出农大108，徐悲鸿的学生也不可能再画出八骏图，张艺谋也不可能再导演一部红高粱，没有作家再写出小说红楼梦。农大108推广至全国，小说红楼梦流传至现在，靠的是繁殖或复制(印刷、拷贝、照相等都属于复制)。同样是技术成果，计算机软件、电影、小说、书画等都享受著作权保护，为什么植物新品种就不能享受著作权保护?难道选育一个植物新品种付出的智力劳动和创造的社会效益还不如编码一个杀毒软件?

事实上，计算机软件，原先也并不受著作权保护，只是随着计算机的发展和科学家的呼吁，各国政府才逐渐将其列为著作权法的保护范围。植物新品种现在尚没有列入著作权保护的范围，不等于不应当列入。为了保护自身的权益，作者希望育种家们都来呼吁政府尽快将植物新品种这种用基因符号写成或改变基因编码而成的生物作品，纳入著作权法保护的范围。届时，无论中国人还是外国人，谁再使用双价抗虫棉及其衍生或派生品种等子孙后代以及任何植物新品种，无论其是否授权品种，都需付费。搞转基因的不如盗版光盘的，大育种家的收入不如一个小歌手;这种现象应当改变。

(四)充分利用现有法律制度，保护育种人的权益。

“两种编码杀虫蛋白质基因和双价融合表达载体及其应用”专利，因为技术太专业太深奥，可能没有几家公司会使用该专利。为解决被许可人使用该专利的技术难题，专利权人特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉。依据专利法规定，该双价抗虫棉，是依照该专利方法直接获得的产品;一旦销售，专利权人就对其不再享有权利。依据植物新品种保护条例规定，该双价抗虫棉具有可同时表达以上两种杀虫蛋白质的特异性、又具有新颖性、还具有遗传稳定性，符合申请植物新品种权保护的条件。中国农科院生物所可以通过申请品种权使双价抗虫棉成为授权品种，享受品种权保护。双价抗虫棉一旦成为授权品种，任何单位或个人未经品种权人许可，都不得生产、销售、使用其繁殖材料。即使我国加入了《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》，双价抗虫棉派生的转基因抗虫棉品种，也受品种权保护。这样就可避开专利权中的权利限制，更好地保护育种家的权益。

[1]山西省太原市中级人民法院(2006)并民初字第164号民事判决书。

[2]江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第0220号民事判决书。姚兵兵，《植物新品种保护中权利用尽原则的适用》，载《中国知识产权报》2010年3月24日09版。

[3]山东省济南市中级人民法院(2005)济民三初字第77号民事判决书。

[4]甘肃省高级人民法院(2008)甘民三终字第27号民事判决书。

[5]限于篇幅，植物新品种和作品的相似性另文论述。

[6]《植物新品种保护条例》第二条。

[7]卞耀武等，《中华人民共和国专利法释义》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/node_2199.htm。

[8] 杂交种不属于品种，是组合。杂交种子的生产是配制，不是通过杂交种子的繁殖，而是通过杂交种亲本种子的繁殖，增加杂交组合的数量，获得增加杂交种子的数量。关于杂交种不属于品种的论述，详见武合讲，《杂交种知识产权申请方式探讨》，载《中国蔬菜》2009(15)：52-53、《种子世界》2009.4p13-15、《中国种业》2009年增刊P22-24;和《论植物新品种保护方式》，载《第三届全国农业知识产权论坛征文汇编》，农业部科技教育司等编，p158-168。

[9]《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)第五条、(1991年文本)第14条和《植物新品种保护条例》第六条。

[10] 同8

[11](农办政函[2006]8号)和《GB/T7415-2008》。

[12]详见山东省济南市中级人民法院(2005)济民三初字第77号民事判决书。

[13] 武合讲，《杂交种知识产权申请方式探讨》，载《中国蔬菜》2009(15)52-53，《中国种业》2009增刊22-24，《种子世界》2009.4:13-15。

[14] 同4

[15] 江苏省苏州市虎丘区人民法院(2009)虎知刑初字第0001号刑事判决书。

[16] 关于植物品种和作品的相似性以及植物新品种应受著作权保护问题，由于受本文篇幅所限，将另文探讨。