检察日报

　　一项商业秘密的价值究竟是多少，侵犯商业秘密罪中重大损失又如何认定?最近南京一起上市公司商业秘密被侵犯的报案材料，让该市雨花台区检察院的检察官们陷入了理论与实践的双重困惑中。这个困惑所折射出的问题，不仅仅指向商业秘密损失认定问题，也引发办案检察官对当前司法机关如何在转型、创新发展中保护商业秘密、保护知识产权的思考。

　　2010年2月，雨花台区检察院接到一起要求监督立案的报案材料称，上市公司下属A公司员工姚某自2007年至2009年协助公司领导从事“、d两项技术改造工作。2009年8月份，姚某妻子王某与他人成立B公司，王某以技术入股占公司股份的17.6%，B公司主要生产与A公司相同产品。上市公司调查姚某等人违反与企业保守商业秘密协议，在B公司中非法使用上述“、d两项技术。2010年2月，A公司将姚某开除，但B公司及姚某的侵权行为并未终止，并在2010年3月的一项全国性展销会上公开低价兜售侵权产品。因市场上出现同样产品，A公司产品销售价格直接下降了25%，预计2010年给A公司造成损失100余万元。A公司到公安机关报案，公安机关称侵犯商业秘密罪，要求给企业造成重大损失才构成犯罪，本案中A公司因价格下降所造成损失是预期损失，不能计算为直接经济损失，不予立案，如果要追究B公司的刑事责任，必须要等到B公司通过销售侵权产品获得利益达到50万元才可以。2010年3月，A公司向雨花台区检察院提请监督立案。　

　　雨花台区检察院接到材料后，经过仔细审查，认定B公司的行为是侵犯商业秘密的行为，但对A公司的损失是否达到司法解释规定的50万元标准时，发生了争议。　

　　据介绍，1997年新《刑法》颁布之时，仅规定侵犯商业秘密给企业造成“重大损失”的行为构成侵犯商业秘密罪，但对何谓“重大损失”没有具体的规定。2001年，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《2001追诉标准》)规定两种情形属于重大损失:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;2.致使权利人停产、破产或者造成其他严重后果的。2004年，最高人民法院和最高人民检察院又颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2004解释》)的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。　

　　有人认为，根据《2001追诉标准》规定重大损失仅包括直接经济损失，而不包括间接经济损失，价格下降所造成的损失是预期收入损失，属于间接经济损失，不应该认定在重大损失范围内。而有人认为《2004解释》中将“直接”二字去掉，“直接经济损失”已经改为“损失”，这说明重大损失既包括直接经济损失，也包括间接经济损失，价格下降所造成的损失也应该包含在损失的范围内。　

　　“两种截然对立的观点，直接导致能否认定B公司和姚某给A公司造成损失是否达到50万元的立案标准，案件的办理陷入胶着的状态。”雨花台区检察院副检察长顾晓宁说。　

　　为慎重起见，雨花台区的检察官们搜集了全国已经发生效力的侵犯商业秘密罪的法院判决，试图从中找出科学的损失计算方法。但却惊人地发现，搜集的38份刑事判决中，却又有多种的计算方法。归纳起来大致包括以下几种:1.以侵权人销售的侵权产品计算损失;2.以侵权人生产的侵权产品计算损失;3.以商业秘密的研发成本计算损失;4.以商业秘密的市场价值计算损失;5.以商业秘密的许可费用计算损失;6.借鉴其他民事法律认定损失。其中，借鉴其他民事法律认定损失是判决书中采用最多的一种方法，其他方法也多是以此演化而来。如，2006年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国专利法》第六十条，侵犯专利赔偿额，按照侵权人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。《反不正当竞争法》第二十条规定，被害人经济损失难以计算的，赔偿额为侵权人侵权期间因侵权所获得的利润。

　　如此众多的计算方法，究竟哪一种更符合立法本意，或者哪一种更有利于保护商业秘密权利人权益并鼓励创新?在刑事审判领域中，借鉴民事审判中损害赔偿额的确认方法来认定侵犯商业秘密罪中的“重大损失”又是否适合?带着这些疑问，雨花台区检察院连续组织多场专家案例座谈会进行了深入的探讨。　

　　南京市中级法院知识产权庭庭长姚兵兵认为，侵犯商业秘密罪的损失应限于直接经济损失，而不应该扩大到间接经济损失，因为间接损失有时难以计算，对此部分损失不予考虑，可以防止出现错案。在司法解释没有明文对直接经济损失计算方法作出规定之前，借鉴民法中侵权人赔偿数额的标准来确立被侵权人损失是比较稳妥的做法。　

　　与姚兵兵意见不同的是，南京师范大学法学院博士生导师蔡道通教授认为，侵犯商业秘密罪的损失应不局限于直接经济损失，也应包括间接经济损失。大量的案例表明，间接损失往往比直接损失的危害更大，他们都是侵权人的行为而导致的，行为人应当承担责任。假如行为人没有使用商业秘密，而仅将商业秘密向社会公开，此时侵权人没有获取任何直接经济利益，但却给权利人造成的巨大间接经济损失，这样反而不能定罪是匪夷所思的。在计算损失时，必须还要考虑商业秘密的研发成本、市场价值等其他因素。　

　　而江苏警官学院法学院刘蔚红则认为，在没有相关司法解释的情况下，民事审判中损害赔偿额的认定方法虽然有一定借鉴意义，但不合法理。　

　　“民事审判注重对权利人受损利益的补偿，认定损害赔偿额可以存在一定的弹性空间，甚至可以通过调解达成赔偿数额，在其中法官的自由裁量权也较大。而刑事审判注重的是对犯罪行为的打击，为了准确打击犯罪，对损失的认定也必须精确，不能像民事审判领域中大而化之的计算。”刘蔚红说。　

　　据介绍，2010年7月，最高人民检察院、公安部又出台了新的司法解释《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，规定了四种情形属于“重大损失”，应予立案:1.给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;2.因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;3.致使商业秘密权利人破产的;4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。“这四种情形，使重大损失认定比以往有所扩大，对权利人损失或者违法所得进行了一定的区分，但仍然没有对损失内涵和计算方法作出明确规定。”顾晓宁说。　

　　正是由于这种在损失计算方法上认识的不统一，近三年来南京市检察机关未批捕、起诉一起侵犯商业秘密刑事案件。“从南京目前面临的实际情况看，此类案件被如何认定50万元损失‘绑架’了。”南京市检察院的一位检察官说。

　　“到目前，重大损失的计算方法仍然是法律难点，这些难点不解决必将弱化对商业秘密的刑事保护。”顾晓宁说。　

　　据介绍，专利是以公开的形式换取国家法律的强制性保护，无论受到何种损坏，都会因国家法律的强制性保护而可以复归。而商业秘密则无法像专利等其他知识产权，可以通过登记、批准等公示方式获得法律保护，它是以不公开的秘密性来保证自身竞争价值，破坏了秘密性就使商业秘密权利无法复归。“有人说，为什么不把商业秘密像专利一样进行公开登记以获取国家强制保护，其实这无异于让可口可乐公司公开可乐配方一样，不符合市场经济发展规律。”江苏科思机电公司总经理许群波说。同时，商业秘密制度出现要比专利制度出现的历史久远得多，很多技术在没有成为专利之前，都是商业秘密，在此意义上保护商业秘密的不公开性比保护专利更具有现实需要的价值性。　

　　面对困境，雨花台区检察院成立知识产权司法保护研究组，把业务骨干组织起来，并由检察长担任组长，专门对商业秘密损失认定方法问题进行研究。经过总结，研究小组认为:侵犯商业秘密的行为主要分为两种，一是侵权人使用商业秘密，但商业秘密还没有被公开，权利人仍然享有商业秘密的市场竞争价值;二是商业秘密已经被公开，权利人已然无法享有商业秘密的价值。而第一种情况则类似于专利，即使商业秘密被侵犯了权利人仍然可以从秘密性那里获取市场竞争价值，如同专利，即使专利权被侵犯了，但专利权仍然存在，权利具有可复归性。而在第二种情形中，商业秘密被公开，则秘密已然不存，商业秘密已然称不上秘密，则权利人无法再享有商业秘密，权利不存在可复归性，在此点上商业秘密是不同于专利的。在第二种情况下权利人的损失不仅应该包括第一种情况下的损失，而且更应该包括因商业秘密权利不可复归而造成的损失。　

　　基于理论和现实的种种考量，研究组提出了损失认定模型:当期权利人现实损失士商业秘密价值。在第一种情形下，商业秘密的价值一般不受影响，而在第二种情形下，商业秘密已经失去价值，应该计算在损失范围内。其中，当期权利人现实损失主要包括市场份额被侵占所失去的利润;因侵权造成价格降低而影响的利润等。　

　　商业秘密的价值有很多种计算方法，譬如成本法、收益法和市场法。鉴于目前很难界定商业秘密的远期收益和市场价值，先用成本法计算商业秘密价值。同时成本法计算商业秘密价值有其自身优势，成本法核算数值通常低于收益法和市场法测算的数值，不会出现成本法核算达到50万标准，而收益法和市场法核算却达不到50万的情形。　

　　对此模型雨花台区检察院组织了专家论证会，并得到众多专家的肯定。南京理工大学知识产权学院院长朱显国教授认为，商业秘密重大损失认定问题无论在理论上和实践上都是法律难点，商业秘密刑法保护中，必须而且应该体现商业秘密的自身价值，作为基层检察院，能够提出的商业秘密损失认定模型，具有很强的创新性和实践意义。江苏省知识产权局规划发展处处长张春平认为，通过与国外相比较，我们国家对商业秘密保护的力度明显不足，司法人员保护意识转变不到位、法律法规规定不完善是主要原因，商业秘密虽然也是知识产权的一种，但其损失的计算方法不能简单地与专利等其他知识产权同起来，检察院商业秘密损失认定模型不枉不纵，体现了保护商业秘密的立法精神。　

　　“检察机关落实三项重点工作要求，就必须把检察职能与地方经济发展形式结合起来，不断研究出现的新问题，找出解决问题的方法。近年来软件、服务外包、先进制造业已成为雨花台区重要支柱产业，高新技术企业蓬勃兴起，知识产权犯罪等新类型的案件也不断出现。在此背景下，检察机关如何更好地发挥职能，服务大局，这不仅是检察机关的职责，更是检察机关的使命。”雨花台区检察院检察长张宁生说。　

　　然而，雨花台区检察院提出的这种商业秘密损失计算方法能否得到认同，还需要时间和实践的考验。（检察日报 崔洁 肖水金 周朝阳 ）