核心内容：上诉人上海A房地产开发经营公司(以下简称A公司)为与被上诉人上海财政B公司襄阳北路B交易营业部(原为上海B公司安远路营业部，以下简称B营业部)、原审被告福建省第三建筑工程公司(以下简称福建三建公司)无效B回购担保纠纷一案，不服上海市高级人民法院(1997)沪高经初字第 13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李天顺担任审判长，审判员于松波、刘贵祥参加的合议庭进行了审理，书记员沙玲担任记录。本案现已审理终结。

　　查明：1994年11月21日和1995年1月23日、2月16日，B营业部与福建三建公司分别签订三份回购“94GK”券的B回购合同。其中第一份合同约定的票面总金额为3000万元，回购期限为6个月，回购总金额为3324万元;第二份合同约定的票面总金额为500万元，回购期限为6个月，回购总金额为539万元;第三份合同约定的票面总金额为500万元，回购期限为三个月，回购总金额为524万元。上述三份合同均约定B营业部为反售方，福建三建公司为回购方，合计票面总金额为4000万元，回购总金额为4378万元。B营业部于1994年11月24日向福建三建公司签发金额为2200万元和 800万元的支票各一张;1995年1月24日和2月16日分别签发金额为500万元的支票各一张。上述票款的总金额合计4000万元，均由福建三建公司解进其上海办事处在中国建设银行黄浦支行和徐汇支行开设的账户内。但福建三建公司既没有向B营业部进行实物券交割，亦未向其出具相应的B代保管凭证。

　　1995年2月24日，B营业部、福建三建公司和A公司签订一份《抵押贷款协议书》，约定：1994年11月21日、1995年1月23日及2月16 日，由B营业部向福建三建公司提供贷款共计4000万元，福建三建公司以30 000平米的建筑物作为抵押，同时将福建三建公司和A公司的联合开发协议、A公司的临时土地使用证和闵行区批准书等有效文件交给B营业部作抵押。该抵押贷款协议签订后，A公司将约定的临时土地使用证交给B营业部。1996年12月18日，A公司以办理“行南小区他项权证”为由，向B营业部借回抵押的临时土地使用证，并在当日书面承诺：如至1997年5月31日不能归还临时土地使用证(编号是沪临用93字第国—110号)，则承担福建三建公司欠B营业部债务本金4000万元的连带保证责任。嗣后，A公司未将该临时土地使用证归还给B营业部。因福建三建公司在B回购合同约定的期限未能向B营业部偿还4000万元本金及利息，B营业部遂向上海市高级人民法院提起诉讼，请求判令福建三建公司偿还借款本金、利息及罚息，A公司承担连带保证责任。

　　另查明：上述A公司的临时土地使用证载明的批准使用期限是1992年12月24日至1994年12月23日。该土地使用证在签订《抵押贷款协议书》时已经过期失效。在二审期间，A公司出具了上海市闵行区房屋土地管理局的证明材料，载明：该土地使用证过期失效后被收回，A公司在1996年12月份持该土地使用证到上海市闵行区办理行南小区他项权证，因该土地使用证已过期，该局未予办理。

　　还查明：福建三建公司于1994年10月在上海设立办事处，同年10月18日，该公司向上海市建筑企业管理处出具一份委托书，授权俞某全权处理在沪一切事宜。经上海市建筑企业管理处于1996年6月20日批准，福建三建公司于1997年5月发文免去俞某的该公司上海办事处主任职务。俞某任职期间使用福建三建公司(3)号企业公章，并以福建三建公司名义与B营业部签订上述三份B回购合同、贷款抵押协议、收取B营业部的4张转账支票。俞某被免职后，福建三建公司于1996年10月10日从其手中收回了(3)号企业公章。另外，福建三建公司在中国建设银行黄浦支行和徐汇支行开设的账户已使用多年，通过该账户提取工资、支付贷款、进行票据结算等。

　　上海市高级人民法院经审理认为：本案所涉三份B回购合同由于B营业部与福建三建公司没有真实的国库券交易意思和实施国库券交割的交易行为，应认定为双方当事人为规避企业间不得自行借贷的法规而订立的无效B回购合同。福建三建公司因签订无效合同取得B营业部4000万元应予全额返还。B营业部要求福建三建公司偿付罚息的请求不予支持。双方约定的利息依法应予收缴。

　　福建三建公司书面授权其上海办事处原主任俞某处理在沪一切事宜，全权处理上海工作，委托书授权明确。俞某在任职期内以福建三建公司名义与B营业部之间发生的民事行为，福建三建公司应承担其法律后果。福建三建公司因聘任俞某所发生的纠纷应另行解决，福建三建公司提出追加俞某参加本案诉讼的请求不予采纳。 A公司系福建三建公司的担保方，在抵押贷款协议书中已明知福建三建公司与B营业部之间的B回购实为违法借贷，却仍为之提供债务本金的连带保证，故A公司应对其违法担保的行为承担连带赔偿责任，其认为本案应作为刑事犯罪处理的抗辩理由因缺乏事实与法律依据，不予采信。该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第二款之规定，判决：一、B营业部与福建三建公司签订的B回购合同及其与福建三建公司、A公司签订的抵押贷款协议均系无效;二、福建三建公司返还B营业部4000万元;三、A公司对福建三建公司上述返还财产责任承担连带赔偿责任;四、B营业部的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费229 360元，财产保全费219 870元，共计449 230元，由B营业部负担40 431元，福建三建公司负担408 799元。

　　A公司不服上海市高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：B营业部与福建三建公司签订B回购合同在先，A公司担保在后，福建三建公司因为B回购产生的债务与A公司的担保无必然联系，A公司对于此项债务的产生和未能收回均无责任;A公司用以担保的临时土地使用证已经过期失效，且未办理抵押登记，抵押协议书规定用以抵押或担保的其他材料依法也都不能作为抵押物，A公司并无为福建三建公司担保的意思表示，各方也未形成担保的合意，A公司的担保或抵押自始即不生效;B回购合同无效是因为福建三建公司不持有、也未向营业部交付实物券，与A公司无关，A公司不知道营业部与福建三建公司之间的B回购实为违法借贷，因此其并无过错，原审判令其承担连带赔偿责任没有任何事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，免除其民事责任。

　　福建三建公司答辩称：福建三建公司已分别于1994年12月27日和1995年1月24日、7月13日，以转账方式向B营业部还款627万元，此款应从4000万元债务中扣除。

　　B营业部答辩称：福建三建公司支付给B营业部的627万元系另一法律关系，与本案无关。A公司在与B营业部、福建三建公司签订抵押贷款合同时，明知福建三建公司与B营业部系借贷关系，仍自愿为福建三建公司向B营业部还款承担保证责任，故无论B回购合同是否有效，均不应免除其担保责任。请求维持原判，驳回上诉。

　　在本院二审期间，福建三建公司出具三张转账支票凭证，以证明其于1994年12月27日向B营业部偿还518万元，于1995年1月24日偿还9万元，于同年7月13日偿还100万元。B营业部提供证据证明福建三建公司1994年12月27日及1995年1月24日支付给B营业部的两笔款项共计 527万元，是为履行双方分别于1994年7月28日及同年10月12日的B回购合同。对1995年7月13日福建三建公司支付的100万元，B营业部不能提供相应证据证明此款与本案无关。

　　本院认为：B营业部与福建三建公司分别于1994年11月21日、1995年1月23日、2月16日签订的三份B回购合同，因福建三建公司无任何实物券可供交割，系名为B回购，实为非法借贷，违反了有关金融法规关于企业之间不得进行借贷的禁止性规定，应认定该三份B回购合同无效。参照1996年6月 25日国务院批转中国人民银行《关于进一步作好B回购债务清偿工作请示的通知》的规定，福建三建公司应向B营业部返还借款本金，赔偿合同期内的利息损失，并支付逾期罚息。福建三建公司主张其已于1994年12月27日、1995年1月24日、7月13日共计向B营业部偿还627万元，但B营业部提供的证据证明，福建三建公司于1994年12月27日、1995年1月24日向B营业部支付的527万元是为履行双方之间的另两份B回购合同，与福建三建公司的本案债务无关。因B营业部不能证明福建三建公司于1995年7月13日支付给其的100万元与本案债务无关的合法依据，该100万元应从福建三建公司所欠B 营业部的借款本金中扣除，福建三建公司尚欠B营业部借款本金应为3900万元。

　　A公司依据其与B营业部、福建三建公司于1995年2月24日签订的抵押贷款协议书的约定，将沪临(93)第国—110号临时土地使用证交付给B营业部抵押，虽然因该临时土地使用证在设定抵押时已经过期，且临时土地使用证不能作为抵押担保的标的物，但不能据此否认A公司具有为福建三建公司的债务提供担保的意思表示。1996年12月18日，A公司为办理“行南小区他项权证”向B营业部借回临时土地使用证，并于当日向B营业部书面承诺：如果在1997年 5月31日前不能归还临时土地时使用证，其对福建三建公司欠B营业部的4000万元本金承担连带保证责任。A公司的上述承诺系附条件的保证，因A公司在 1997年5月31日前未能向B营业部归还临时土地使用证，其所附条件已成就，A公司关于对福建三建公司尚欠B营业部的债务承担连带保证责任的承诺已经成立。该保证承诺发生在1996年12月18日，故关于本案保证合同的效力的认定应适用1995年10月1日起实施的《中华人民共和国担保法》。因A公司所担保的主合同即三份B回购合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，A公司的保证合同亦应认定无效。B营业部与福建三建公司在没有任何实物券的情况下，为规避有关法律法规关于企业之间不得进行借贷的禁止性规定，以B回购合同为名，行非法借贷之实，对保证无效具有明显过错。A公司在签订抵押贷款合同时已明知福建三建公司与B营业部系名为B回购实为借贷，仍为之提供担保，亦显有过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定，各方均应根据其过错承担相应的民事责任。因A公司在1996年12月18日的承诺书中仅承诺对福建三建公司欠B营业部的4000万元本金承担保证责任，其赔偿范围应限于福建三建公司尚欠B营业部的借款本金，故A公司应对福建三建公司尚欠B营业部的3900万元本金承担30%的赔偿责任。A公司关于应免除其民事责任的上诉理由部分成立，本院酌情予以支持。

　　综上，原审判决认定事实基本清楚，确认三份B回购合同无效正确，但判令A公司对福建三建公司的债务承担连带赔偿责任属适用法律不当，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、维持上海市高级人民法院(1997)沪高经初字第13号民事判决主文第一项、第四项及一审案件受理费、财产保全费承担部分。

　　二、变更该判决主文第二项为：福建省第三建筑工程公司偿还上海财政B公司襄阳北路B交易营业部3900万元借款本金、利息及逾期罚息(合同期内利息按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付;逾期罚息自合同约定的履行期限届满之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付)。

　　三、变更该判决主文第三项为：上海A房地产开发经营公司对福建省第三建筑工程公司的债务在1170万元的范围内承担赔偿责任。

　　上列应付款项根本判决送达之次日起十日内付清，逾期未付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定处理。

　　本案二审案件受理费229 360元，由A房地产开发经营公司承担90 844元，由上海财政B公司襄阳北路B交易营业部承担138 516元。

　　本判决为终审判决。